С приемането през май на Закона за публично-частното партньорство (закона), влизащ в сила от 01.01.2013 г., за първи път се прави опит да се въведе ясна законова рамка на придобилото вече голяма популярност партньорство между държавата, респективно общините и частните партньори за постигане на дадени обществени цели. До този момент поради липса на законова база някои от общините приеха собствени наредби за осъществяване на публично-частно партньорство, но те не са достатъчни за въвеждане на ясни правила, публичност и прозрачност при определяне на частния партньор и регулиране на последващите взаимоотношения между партньорите.
На европейско ниво няма единен акт, който да регулира публично-частното партньорство (ПЧП), а има приети няколко основни програмни документа. През 2004 г. Европейската комисия (ЕК) публикува Зелена книга за ПЧП (COM – 2004/327, final, 30.4.2004 г.) с цел да „предизвика дискусия върху приложението на законодателството на ЕС към феномена ПЧП“. Следвайки период на консултации със заинтересовани страни, ЕК публикува през май 2005 г. доклад, анализиращ обществените коментари, изпратени до ЕК в процеса на консултацията (SEC (2005) 629, 03.05.2005 г.), а през ноември 2005 г. приема комюнике (COM (2005) 569, final, 15.11.2005 г.). В края на 2006 г. Европейският парламент (ЕП) прие начален доклад върху Зелената книга (European Parliament Resolution on Public-private Partnerships and Community Law on Public Procurement and Concessions – 2006/2043 – INI), очертаващ възможните начини за регулиране на ПЧП. През 2008 г. ЕК приема Правила за институционални ПЧП, които регулират специалните дружества, които могат да се създадат между публичния и частния партньор. Налице е констатация на ЕК, че поради липса на дефиниция на понятието „публично-частно партньорство“ много държави променят управлението на обществените поръчки за проекти на ПЧП или опростяват националните правила и практики за обществените поръчки, като често излизат извън минималните процедурни изисквания на общностните правила (Директива 2004/17/ЕО и Директива 2004/18/ЕО) в тази област. Водещите държави членки със сериозна законодателна уредба в материята на ПЧП са Великобритания, Франция, Гърция, Ирландия, Холандия, Испания.
Основните цели на закона са да осигури развитие на висококачествени и достъпни услуги от обществен интерес чрез постигане по-добра стойност на вложените средства, да даде възможност за насърчаване на частните инвестиции в изграждането, поддържането и/или експлоатацията на обекти на техническата и социалната инфраструктура и на извършването на други дейности от обществен интерес, и да осигури публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, недопускане на дискриминация, равно третиране и пропорционалност при сключването на договорите за ПЧП.
В закона е дадено определение и са изведени основните характеристики на публично-частното партньорство. ПЧП е всяко дългосрочно договорно сътрудничество между един или повече публични партньори, от една страна, и един или повече частни партньори – от друга, за извършването на дейност от обществен интерес при оптимално разпределение на ресурси, рискове и отговорности между партньорите. Основните характеристики на ПЧП са свързани с финансирането на проекта, със срока на взаимоотношенията между публичния и частния партньор и с разпределение на рисковете и съответстващите им отговорности. ПЧП е средство за извършване на дейности от обществен интерес.
За създаване на ПЧП следва да са налице следните условия:
1. възлагането на дейността от обществен интерес не може да бъде осъществено по реда на Закона за обществените поръчки, защото публичният партньор не може да осигури финансиране на дейността от обществен интерес и същото трябва да бъде изцяло или частично поето от частния партньор;
2. чрез разпределение на рисковете между публичния и частния партньор ще се постигне по-добра стойност на вложените публични средства;
3. възлагането на дейността от обществен интерес не може да бъде осъществено чрез концесия, защото няма приходи от потребителите на услугата от обществен интерес или от други трети лица във връзка с дейността от обществен интерес, а когато има такива приходи – не е предвидено частният партньор да получава права върху тях.
За да се улесни правоприлагането, но не и с цел ограничаване на приложното поле, в закона са изброени обектите, чрез които могат да се извършват дейности от обществен интерес.
За да се защити собствеността на държавата, общините и публичноправните организации, законът въвежда забрана за извършване на разпоредителни сделки с нея. При договорите за ПЧП не се прехвърля собственост от публичния към частния партньор. Частният партньор за срока на договора управлява и поддържа публичната собственост, като в повечето случаи създава имоти, която преминават в собственост на публичния партньор. Когато обектът, с който се предоставя или се осигурява предоставянето на услугата от обществен интерес, е собственост на частния партньор, законът дава възможност с договора да се уговори прехвърляне на собствеността върху публичния партньор, без да поставят ограничения за условията, реда и сроковете за това.
Законът определя, че ПЧП се реализира чрез партньорски договор или концесионен договор за строителство или за услуга.
Новият вид ПЧП, който се въвежда със закона, е партньорският договор. Партньорски договор се сключва за ПЧП, при което частният партньор не получава приходи от потребителите на дейността от обществен интерес или от други трети лица във връзка с дейността от обществен интерес.
Важно и необходимо условие за успешното развитие на ПЧП в България е изготвянето, одобряването и изпълнението от Министерски съвет на Национална програма за ПЧП на национално ниво. Националната програма съдържа общите и специфичните цели, стратегията за развитие и основните приоритети за осъществяване на ПЧП в страната и в нея ще се включват както проектите за държавни ПЧП, за които се предвижда финансиране изцяло от частните партньори, така и проектите, по които се предвижда финансова подкрепа от публичните партньори, включително със средства от фондовете на Европейския съюз. Националната програма ще се изпълнява чрез Оперативен план, който се изготвя по години и съдържа проектите за държавните ПЧП и за ПЧП на държавните публичноправни организации, както и сроковете за изпълнение на проектите и необходимите средства за тяхната реализация с посочени форма и размер на финансовата подкрепа. Включените в Оперативния план срокове и стойности са прогнозни. Не може да се осъществи проект за ПЧП, който не е включен в Оперативния план.
Министърът на финансите ще осъществява държавната политика за ПЧП по отношение на ефективното и ефикасното разходване на публични средства. Политиката относно реализирането на ПЧП ще се осъществява от министрите в съответствие с отрасловата им компетентност, съответно от общинските съвети.
Политиката за общински ПЧП ще се определя от съответния общински съвет с общинския план за развитие и ще се изпълнява от кмета на общината. В програмата за реализация на общинския план за развитие в самостоятелен раздел ще се включват общинските ПЧП, сроковете за изпълнението им по етапи и формата, и размерът на финансовата подкрепа за всеки отделен проект. В програмата се включват и проектите за ПЧП на общинските публичноправни организации. Не може да се осъществи проект за ПЧП, който не е включен в програмата за реализация на общинския план за развитие.
Общинският съвет приема решения за откриване на процедури и за определяне на частен партньор, както и решения за изменение, допълнение, продължаване и прекратяване на договори за общински ПЧП с мнозинство 2/3 от общия брой на съветниците. При реализация на общински проект за ПЧП, който има за предмет предоставяне на услуга от обществен интерес като делегирана от държавата дейност, условие за приемане на решение за откриване на процедура за определяне на частен партньор е и дадено положително становище от компетентния държавен орган в областта на възложената от държавата дейност. Общинският съвет може да приеме решения за откриване на процедура за определяне на частен партньор до изтичането на 39 месеца от неговото избиране. Общинските съвети приемат годишни отчети на кметовете на съответните общини, както и на управителните органи на общинските публичноправни организации за изпълнението на договорите за ПЧП в срок до 31 март на следващата година.
Законът въвежда добрите европейски практики за осигуряване на финансова подкрепа от страна на публичния партньор при реализацията на проектите за ПЧП, като създава ясни правила за планиране, контрол и мониторинг за изпълнение на проектите. До този момент в България не е реализиран нито един проект за ПЧП под формата на концесия, при който е предоставена финансова подкрепа от публичния партньор. Поради тази причина прилагането на концесията е много ограничено. По отношение на други конструкции, наричани ПЧП, държавата, но в повечето случаи общините предоставят финансова подкрепа най-вече чрез предоставянето на имоти, но при прилагането на процедури, които нямат нищо общо с принципите за публичност, прозрачност, равнопоставеност и др., произтичащи от договора за функциониране на ЕС.
Законът определя случаите, при които се допуска предоставянето на финансова подкрепа от страна на публичния партньор, а именно когато частният партньор не получава приходи от потребителите на дейността от обществен интерес или от други трети лица във връзка с дейността от обществен интерес, или е необходимо постигане на социално приемлива цена на услугата от обществен интерес, както и за възстановяване на обекта след случай на непреодолима сила. Под формата на финансова подкрепа публичният партньор може да учредява вещни права или да предоставя на частния партньор имоти или части от имоти, с експлоатацията на които ще се постигне по-добра стойност на вложените средства на ПЧП проекта. Във всички случаи учредените, съответно предоставените права са срочни – до прекратяване на договора за ПЧП – чл. 12 ЗПЧП.
За предоставяне на финансова подкрепа от публичния партньор (под формата на съфинансиране за строителство, плащания при наличност, гаранции, заеми, вещни права и др.) ще се изисква доказването с обосновка на поносимостта за бюджета и на постигането на по-добра стойност на вложените средства чрез ПЧП. За държавните ПЧП тази обосновка ще се одобрява предварително от министъра на финансите, като проектът следва да се заложи и в Закона за държавния бюджет за съответната година преди стартиране на процедурата.
Законът поставя важен акцент върху възможността за комбиниране на финансирането от частни партньори и от фондовете на Европейския съюз при реализацията на ПЧП проекти, което е в пълно съответствие и с вижданията на Европейската комисия.
Със закона се предвижда създаването на публичен регистър за ПЧП, който ще се води и поддържа от министъра на финансите. Достъпът до регистъра ще бъде безплатен и свободен чрез интернет, като на него ще се публикува информация относно приетите програми за ПЧП, тяхното изпълнение, решенията и обявленията за откриване на процедурите за определяне на частен партньор, финансово-икономическите анализи, решенията за определяне на частен партньор, сключените договори за ПЧП, заедно с последващи изменения, информация за изпълнението на договорите за ПЧП на публичноправните организации и др. Чрез регистъра ще се гарантира максимална публичност и прозрачност на ПЧП процеса в България.
Законът определя, че процедурата за сключване на партньорски договор включва три етапа:
- приемане на решение от Министерския съвет, съответно от общинския съвет или от компетентния орган на публичноправната организация, за откриване на процедура за избор на частен партньор;
- провеждане на процедурата за избор на частен партньор;
- приемане на решение за определяне на частен партньор.
Тъй като при партньорския договор съществено задължение на частния партньор е извършването на строителство и/или предоставянето на услуги на публичния партньор, за да се осигури спазването на принципите на Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС) за осигуряване на публичност, прозрачност, равно третиране и недопускане на дискриминация, е предвидено, че избор на частен партньор ще се извършва чрез провеждане на открита процедура, ограничена процедура, състезателен диалог или процедура на договаряне с обявление при условията и по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП).
Публичният партньор сключва договора за ПЧП не по-рано от изтичането на 14 дни от уведомяването на заинтересованите участници за решението за определяне на частен партньор, освен в случаите, когато участникът, определен за частен партньор, е единствен заинтересован участник. Срокът за сключване на договора за ПЧП, определен с решението за определяне на частен партньор, започва да тече от датата на влизане в сила на решението или на определението, с което е допуснато предварително изпълнение.
Договорът за ПЧП се сключва в писмена форма най-малко в три оригинални екземпляра – по един за страните и един за публичния регистър на ПЧП към Министерството на финансите.
Договорът за ПЧП следва да съдържа следните императивно заложени реквизити, като предмета на договора, който съдържа описание на обекта и на дейността от обществен интерес, както и услугата от обществен интерес – когато е приложимо, размера и източниците за финансиране от страна на частния партньор, конкретния размер на финансова подкрепа, формите, условията и реда за предоставянето й от страна на публичния партньор, условията и реда за нейното намаляване или преустановяване и периодите за извършване на плащанията, когато такива са предвидени, разпределението на рисковете между страните, размера на нормата на възвръщаемост за частния партньор, определена с финансово-икономическия модел, както и реда за нейното изчисляване, отчитане и контролиране, условията и реда за получаване от публичния партньор на превишението на печалбата на частния партньор от предоставените му права, условията, които определят икономическия баланс, и обстоятелствата от фактически или правен характер, свързани с обекта, с дейността или с услугата от обществен интерес, чието настъпване или изменение би довело до нарушаване на баланса. Неразделна част от договора за ПЧП е финансово-икономическият модел, предложен с офертата на участника, определен за частен партньор.
При изпълнение на договора за ПЧП се осъществяват мониторинг и контрол на изпълнението на задълженията на страните, както и одит на частния партньор. Страните по договора за ПЧП са длъжни да осигурят водене и съхраняване на документацията и защита на информацията във връзка с изпълнението на договора, като частният партньор е длъжен да осигурява публичност за изпълнението на договора за ПЧП.
Договорът за ПЧП може да се изменя или допълва с допълнително споразумение, сключено между публичния и частния партньор без решение на органа по чл. 32, ал. 2 и 3, когато измененията и допълненията са в рамките на решението за откриване на процедура за определяне на частен партньор, на обявлението, на решението за определяне на частен партньор и на офертата на участника, определен за частен партньор.
Договорът за ПЧП може да се изменя и/или допълва след решение на органа по чл. 32, ал. 2 и 3, включително по отношение на обекта, с който се извършва дейността от обществен интерес, когато поради непредвидени обстоятелства е станало необходимо възлагането на частния партньор на допълнително строителство, което не е включено в договора, изменение на вида или обема на строителството, включено в договора, или възлагане на допълнителни услуги от обществен интерес при следните условия:
1. строителството или услугите не могат технически или икономически да се разделят от предмета на договора без значителни затруднения за публичния партньор или ако могат да се разделят, са съществено необходими за изпълнението на договора; и
2. общата стойност на допълнителното строителство или на допълнителните услуги не е повече от 50 на сто от стойността на строителството или услугите съгласно договора или обемът на допълнителните услуги не е повече от 50 на сто от обема на предоставяните услуги, определен в договора; или
3. общата стойност на измененото строителство не намалява или не превишава стойността на строителството в договора с повече от 50 на сто.
Извън случаите по чл. 56, ал. 2 и 3 договорът за ПЧП може да се изменя и/или допълва само за възстановяване на икономическия баланс на договора при условията и по реда на глава шеста от закона.
Договорът за ПЧП се прекратява с изтичането на срока, като частният партньор няма право на изравнителни плащания или други компенсации за достигане на определената норма на възвръщаемост за частния партньор.
Договорът за ПЧП може да бъде прекратен едностранно или по взаимно съгласие на страните:
1. при пълно или частично погиване на обекта, с който се извършва дейността от обществен интерес;
2. при последващо възникване на опасност за националната сигурност и отбраната на страната, за околната среда, за човешкото здраве, за защитените територии, зони и обекти и за обществения ред, или
3. при други условия, предвидени в закон или в договора за ПЧП.
При неизпълнение на договора за ПЧП изправната страна може да го прекрати, след като даде на другата страна подходящ срок за изпълнение с предупреждение, че след изтичането на срока ще смята договора за прекратен. Предупреждението се прави писмено по ред и в срокове, определени в договора.
Публичният партньор може да прекрати договора, без да даде срок за изпълнение, при съществено неизпълнение от частния партньор на основни задължения, определени с договора. При предсрочно прекратяване на договора частният партньор е длъжен да изпълнява задълженията си до поемането им от посочено от публичния партньор лице, но не повече от 6 месеца.
При предсрочно прекратяване на договора за ПЧП по причина, за която публичният партньор отговаря, частният партньор има право на обезщетение в размер на сумата на невъзстановените инвестиционни разходи – когато обектът, с който се извършва дейността от обществен интерес, е собственост на държавата, общината или публичноправната организация и/или сумата, съответстваща на определената норма на възвръщаемост за частния партньор за целия срок на договора, намалена със стойността на възстановените инвестиционни разходи – когато обектът, с който се извършва дейността от обществен интерес, е собственост на частния партньор.
Във всички случаи на прекратяване на договора за ПЧП частният партньор е длъжен да предаде обекта, с който се извършва дейността от обществен интерес, когато той е собственост на държавата, общината или публичноправната организация, както и имотите или частите от имоти за извършване на допълнителна стопанска дейност по чл. 9, ал. 1, т. 2 заедно с приращенията и подобренията, на публичния партньор. Частният партньор няма право на задържане върху обект при прекратяване на договор за ПЧП.
Със закона в българското законодателство се въвежда институционализираното ПЧП. Институционализираното ПЧП представлява форма на ПЧП. при която дейност от обществен интерес се извършва от търговско дружество, учредено от един или повече публични партньори, от една страна, и един или повече частни партньори – от друга. За да се избегне провеждането на две процедури – веднъж за избор на частния партньор, който ще участва в смесеното дружество, и втори път – за възлагане на дейността от обществен интерес, Европейската комисия счита, че е допустимо, и това е въведено в законопроекта, съчетаването на двете процедури в една, за да се обезпечи спазването на принципите, произтичащи от ДФЕС. Със създаването на правила за създаване на смесени дружества, на които се възлага извършването на дейност от обществен интерес, се осигурява спазването на посочените по-горе принципи на ЕС. При смесените дружества публичният партньор може да участва в капитала на дружеството с апортна вноска, като законът не дерогира разпоредбата на чл. 7, ал. 1 ЗДС. (Имотите и вещите – публична държавна собственост, не могат да бъдат обект на разпореждане и да се придобиват по давност.) Следователно, предмет на апортна вноска може да бъде само частна държавна, съответно общинска собственост. Механизмът за защита на тази собственост, и въобще на обществения интерес, е предвидената в чл. 52, ал. 2 блокираща квота на публичния съдружник при вземане на решения за изменение на устава или на дружествения договор, увеличаване и намаляване капитала, сключване на сделките по чл. 236, ал. 2 от Търговския закон, извършване на разпоредителни сделки с имущество – предмет на непарична вноска на публичния съдружник, и преобразуване и прекратяване на дружеството. Друга гаранция, предвидена в закона, е разпоредбата, на чл. 53, ал. 2, съгласно която частният съдружник отговаря солидарно с публично-частното дружество за изпълнението на договора за ПЧП. Публично-частното дружество не може да извършва дейности, които не са свързани с изпълнението на договора за ПЧП, включително чрез участие в процедури по Закона за обществените поръчки и Закона за концесиите, както и да участват в други дружества или сдружения. При нарушаване на гореописаните забрани и при неспазване на чл. 52, ал. 2 публичният партньор има право да прекрати договора за ПЧП.
За да постигне ПЧП целите си, е необходимо поддържането през целия срок на съответния договор на икономически баланс. Във връзка с това в закона е дадена дефиниция на икономическия баланс на ПЧП, който представлява равновесието между ползите за страните и разпределението на рисковете между тях в състоянието, в което същото е било към датата на сключване на договора за ПЧП. Така дефиниран, икономическият баланс на ПЧП трябва да е налице във всеки етап от действието на договора за ПЧП, съответно на ИПЧП. Пряката последица от въвеждането на принципа за поддържане на икономически баланс на концесията е определянето на законово ниво на обстоятелствата, при настъпването на които този баланс се нарушава, и последиците от това.
Приложното поле на ЗПЧП е различно от това на Закона за обществените поръчки. ЗПЧП може да се прилага винаги, когато се обоснове, че дейността, която ще се възложи на частен партньор, е от обществен интерес. В областта на услугите предмет на ЗОП е предоставянето от страна на изпълнителя в полза на възложителя на една или повече услуги. Обратно, при ПЧП изпълнителят (частният партньор) приема да изпълнява задължението на публичния партньор вместо него да предоставя или да осигури предоставянето на услуга от обществен интерес на потребителите на тази услуга. При ПЧП, за разлика от обществената поръчка, частният партньор предоставя или осигурява предоставянето на услуги, и то само на такива, при които получател на услугата не е възложителят (публичният партньор), а обществото като цяло и в частност – потребителите на услугата. В предмета на ПЧП се включват само малка част от услугите по Приложения № 2 и 3 към ЗОП – тези, свързани с управление и поддържане на обекти, собственост на публичните партньори, чрез които услугата се предоставя не на възложителя, а на трети лица. Предмет на ПЧП не е престация на услуга по ЗОП, а на услуга от обществен интерес. Предоставянето или осигуряване на предоставянето на услугата от обществен интерес, за разлика от услугите по ЗОП, във всички случаи е съчетано с една или повече от дейностите по финансиране, проектиране, строителство, управление или поддържане на обекти на техническата инфраструктура; обекти на социалната инфраструктура; обекти или системи на благоустройството.
Целта на ПЧП е публичният партньор да обедини усилията си с тези на частен партньор, като резултатът от тези усилия е партньорите да осигурят за обществото извършването на дейности от обществен интерес. За изпълнение на тази цел ПЧП предполага извършването както на строителство, така и на доставка на една или повече услуги, които най-често не са предмет на ЗОП. В други случаи дейността от обществен интерес изисква създаването на иновационен продукт, чрез който се предоставят услуги от обществен интерес (здравеопазване, спортни дейности, образование и др.).
С приемането на Закон за публично-частното партньорство в нашата страна ефиктивно се въвежда нов и модерен инструмент за насърчаване на частните инвестиции в изграждането, поддържането и експлоатацията на обекти на техническата и социалната инфраструктура и се осигурява възможност за развитие на висококачествени и достъпни услуги от обществен интерес при пълна публичност и прозрачност на процедурите в унисон с добрите европейски практики.
Емил РАДЕВ, юрист
