В масовите случаи е неудачно всеки договор да е резултат от продължителен процес на договаряне, поради което практиката е създала различни улеснения, които свеждат сключването на договора до едно просто: “ДА”, и същевременно не поставят страните в рисковата ситуация да не знаят какво регулира техните отношения.
Тези улеснения са най-малко 3 вида: 1) договори при общи условия; 2) типови договори; 3) бланки. Всички те са насочени към това да улеснят масовото сключване на някакъв договор. От тях само общите условия ще бъдат предмет на детайлно изследване в тази публикация.
I. Значение на общите условия и тяхното приложно поле
С оглед развитието на икономическите отношения и търговията при типизиране на условията за оборота все по-често се използват договорите при общи условия. Чрез тях страните се освобождават от необходимостта да уговарят елементите на всяка отделна сделка и по този начин се ускорява сключването на договора. Този ефект на общите условия се отнася до всички участници, а не само до страната – оферент. Чрез тях не само се извършва унифициране на масово сключвани договори от стопанските субекти, но също се рационализира и опростява и самият процес на договаряне, цели се бързо и лесно уреждане на евентуалните спорове между страните поради сходството на правата и задълженията по отделните уеднаквени договори. Не на последно място стандартизирането на съдържанието на еднотипните договори води до по-голяма яснота и уеднаквяване на правата и задълженията при сходни случаи, в съответствие с принципите на справедливост и сигурност в гражданския оборот.
Въпреки безспорните улеснения, които създават общите условия, те често са обект на критика в доктрината, тъй като в тяхното използване повечето автори съзират ограничаване на свободата на договаряне. Освен това адресатът на предложението, съдържащо общи условия, е в неизгодна позиция, тъй като често се явява икономически по-слабата (при договор за кредит например) и неопитна страна (при едностранни търговски сделки), когато предварително едностранно са определени договорните условия. За разлика от т.нар. “типови договори”, чието съдържание се определя не от някоя от договарящите страни, а от трето лице – специализирана организация, в договорите при общи условия най-често липсва балансираност на общите клаузи, тъй като в повечето случаи те обслужват интереса на страната, която ги е съставила. От друга страна, законодателно установената възможност за тяхната промяна не се реализира често, тъй като лицата, които предлагат тези договори, на практика са само представители или служители, неовластени да променят общите условия.
Уеднаквяването на елементите на съдържанието на договорите има следните положителни последици: страните се освобождават от необходимостта да уговарят елементите на всяка отделна сделка; общите правила са по-ясни, по-пълни и в по-голяма степен съответстват на отношенията, които уреждат, в сравнение с диспозитивните правила на закона. Общите условия облекчават достъпа на частноправните субекти до пазара и способстват за увеличаване на общественото богатство.
Главно приложно поле общите условия намират при имуществените отношения, в които участват субекти на стопанската дейност и граждани, тъй като при използването на стандартизирано съдържание могат да бъдат сключвани както търговски, така и гражданскоправни сделки. По принцип всеки договор може да се сключи при общи условия.
На първо място, това са класическите договорни видове – продажба (на индивидуално определена или родово определена вещ), издателски договори, комисионни и спедиционни договори, застрахователни договори, банкови сделки.
Още по-осезаемо е присъствието на общите условия при неуредените (или недотам подробно уредени) от закона договори – лицензионни, лизинг, франчайзинг1.
Мислим е въпросът дали липсата на законово ограничение по отношение на договорите, които могат да бъдат сключвани под общи условия, се разпростира и по отношение на субектите, които могат да ги сключват. Въпреки че до изменението си от 1993 г. чл. 16 ЗЗД постановяваше, че “общи условия могат да се установяват отнапред от социалистически организации…”, сега действащият режим не налага ограничение по отношение на субектите, които могат да предлагат общи условия за договаряне. На практика обаче, поради идеята за сключване на множество еднотипни договори, тази форма на офериране е характерна преимуществено за търговци.
1. Правна уредба. Особености
Законодателят е създал общ режим за общите условия, приложим към частноправните отношения, чието основно предназначение е да се защити интересът на страната, на която са предложени общите условия – чл. 16 ЗЗД. Правилата на ЗЗД имат общ характер и се прилагат субсидиарно, доколкото липсва уредба в търговското право и правото за защита на потребителя.
Специални правила са въведени за общите условия, приложими към търговските сделки – чл. 298 ТЗ; чл. 15 от Закона за защита на конкуренцията, предвиждащ уеднаквяване на общите условия за лицата, които ги предлагат; Законът за кредитните институции, Законът за далекосъобщенията; глава шеста от Закона за защита на потребителите – относно неравно-правните клаузи в договорите при общи условия.
Общностното право също предлага уредба на потребителските договори при общи условия, като в Директива 93/13/ЕС от 05.04.1993 г. са установени критериите, по които се преценява дали съдържанието на общите условия не обхваща порочни клаузи, нарушаващи принципа на равнопоставеността. По тези критерии клаузите са порочни, ако договорното условие е противно на задължителната добросъвестност, причинява значителна неравнопоставеност по отношение на една от страните с поетите договорно права и задължения и последният, трети критерий е – неравноправните условия да са в ущърб на потребителя.
Именно тези правила са възпроизведени с минимални корекции в глава шеста на ЗЗП, като са отчетени и въведените с директивата критерии, определящи порочността на общите договорни условия. Независимо че директивата сочи кои клаузи са порочни, на преценката на всяка от държавите членки са оставени последиците, които следва да породят т.нар. “неравноправни клаузи”.
Както вече бе споменато, освен общата уредба на фигурата “общи условия”, българското законодателство съдържа и специална правна уредба на общите условия по конкретни договори, като за пример могат да бъдат посочени тези по застраховките. В този смисъл неразделна част от застрахователния договор са и общите и специалните застрахователни условия, съставляващи част от модела и процеса на сключване на застрахователния договор, който се регулира от общите правила на облигационното право – чл. 13 и 14 от Закона за задълженията и договорите, доколкото липсва специална уредба.
Безспорно застрахователният договор е един от масово сключваните договори, който се характеризира с обичайното при повечето видове застраховки предлагане на застрахования да попълни предварително изготвен от застрахователя формуляр, в който да даде отговори на писмено поставените от последния въпроси или предложение за сключване на застрахователен договор, респективно да го подпише. Предоставянето на офертата за сключване на застрахователен договор на застрахования пред-ставлява invitatio ad offerendum (покана за офериране, сравни с покана за водене на преговори – аргументирано от чл. 290, ал. 1 ТЗ).
По него застрахователят обаче се явява акцептант, тъй като преди неговото волеизявление договорът не се смята за сключен, дори ако бъде платена застрахователната премия, по причина, че застрахователят преценява дали да сключи договора, едва след като се получи от кандидата за застраховане попълнен формуляр, съдържащ писмени отговори на поставените от него въпроси за обстоятелства, имащи съществено значение за естеството и размера на риска или писмено искане. Тази особеност се обяснява с факта, че именно застрахователят има интерес преди сключването на договора (т.е. преди приемането на предложението) да провери риска, който би поел да носи2.
Застрахователните условия според новата регламентация се приемат от управителния орган на застрахователя – управителен съвет или съвет на директорите, и не подлежат на предварителен застрахователен надзор от страна на държавен орган – Комисията за финансов надзор.
Застрахователят разполага с няколко възможности да включи застрахователните условия в договора, като в застрахователната практика са познати два модела на сключване на договора – т.нар. “модел на офертата” и т.нар. “модел на полицата”.
“Моделът на офертата” предполага застрахователят да изпрати предварително на кандидата за застраховане застрахователните си условия, да го уведоми предварително за правата и задълженията и да му предостави цялата предварителна информация относно условията на бъдещия застрахователен договор. Кандидатът за застраховане, на базата на получената информация, взема решение дали да сключи съответния вид застраховка и изпраща подписаната от него оферта на застрахователя за сключване на застрахователния договор на основата на предложените от последния условия. Така договорът се смята за сключен с подписване на застрахователната полица, след като застрахователят приеме офертата на кандидата за застраховане.
Тежестта на доказване на изпращането и получаването на необходимата информация пада върху застрахователя. Той не може да се освободи от своето информационно задължение, дори ако докаже, че кандидатът за застраховане изрично го е освободил от това задължение. Уговорките за неинформиране на потребителите са нищожни според чл. 3, ал. 1 от Закона за защита на потребителите.
Този модел у нас има приложение при сключване на застраховки по раздел I от приложение № 1 към Кодекса за застраховането, където съществува законово задължение за застрахователя да информира кандидата за застрахователни услуги, когато той е физическо лице. Застрахователят е длъжен да предостави на потребителя на застрахователни услуги общите условия по застраховката преди сключването на застрахователния договор. Когато по застраховката има изготвен въпросник, общите условия се дават заедно с него (аргумент от чл. 186, ал. 3 от Кодекса за застраховането).
“Моделът на полицата” се използва, когато застрахователят не изпълнява своето задължение за информиране на кандидата за застраховане и по-точно – задължението за предоставяне на потребителска информация, и не го запознава със застрахователните условия преди сключването на договора. Както вече се отбеляза, по нашето право такова задължение има само спрямо застраховките по раздел I от приложение № 1 към Кодекса за застраховането, без значение дали застрахованият е физическо или юридическо лице.
Такова задължение той няма и при застраховане на големите рискове – чл. 185, ал. 4 от Кодекса за застраховането. Per argumentum a contrario то не съществува при преобладаващия брой застраховки и особено когато застрахованият няма качеството на физическо лице и поради това – не е потребител по смисъла на Закона за защита на потребителите.
При този модел общите условия на застрахователя, установени отнапред за сключването на определен вид застраховка, обвързват застрахования, ако са му били предадени при сключването на застрахователния договор и той е заявил писмено, че ги приема. Приетите от застрахования общи условия са неразделна част от застрахователния договор. При несъответствие между застрахователния договор и общите условия има сила уговореното в договора – чл. 186, ал. 1 от Кодекса за застраховането.
Следва да се уточни, че има разлика между общите условия като типизирани отнапред клаузи, както е в случая при застраховките, и нормативното посочване на основните групи въпроси, по които задължително следва да има уговорка между страните, какъвто е случаят с чл. 39, ал. 1 от Закона за концесиите. Едностранно определените клаузи от концендента с решението по чл. 39, ал. 1 от Закона за концесиите трябва да се включат в съдържанието на договора, но не съдържат подробни уговорки по всички въпроси. Те съставляват съдържание само на по-съществените от тях и в този смисъл не представляват общи условия.
Интересна по отношение на общите условия е спецификата на концесионнния договор, който сам по себе си съдържа общите условия, при които концесионерът ще сключи сделки с трети лица при упражняване на концесионните си права. Също така при концесионния договор няма да намери приложение правилото на чл. 294 ТЗ, според което при несъответствие между уговореното и общите условия преимущество следва да има уговореното. Това се дължи на обстоятелството, че чл. 65 от Закона за концесиите изисква императивно в договора да бъдат възпроизведени изискванията от решението по чл. 39 от закона.
Сходно е и положението и при застрахователния договор. Член 184, ал. 3 от Кодекса за застраховането посочва какви реквизити трябва да съдържа застрахователният договор, като те са изрично и изчерпателно изброени, освен това са задължителна част от съдържанието на договора и по всеки един от тях страните трябва да са постигнали съгласие. Задължителните елементи от застрахователния договор са имената, съответно наименованията и адресите на страните, по които очевидно постигане на съгласие не се очаква; предмет на договора; покритите застрахователни рискове; срокът на договора, включително началото и краят на периода на застрахователното покритие; застрахователната сума или начинът на определянето й; застрахователната премия или начинът на определянето й, както и сроковете и редът за нейното плащане; размерът на самоучастието, ако това е уговорено между страните; имената и адресът на застрахователния посредник, ако договорът е сключен чрез посредник, а за застрахователните агенти – и номерът на легитимационния им документ; датата и мястото на сключване на договора; подписите на страните. Липсата на един от тези задължителни реквизити прави договора нищожен, защото означава, че страните не са постигнали съгласие по един от съществените елементи на договора.
Особености на нормативната регламентация се откриват и при общите условия в договорите между потребителите и енергийните предприятия (чл. 98, 150, 183 от Закона за енергетиката, както и в Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката ). Следва да се подчертае, че в отклонение от общата уредба, тези общи условия – изготвени, оповестени и одобрени, влизат в сила и са задължителни за потребителите, независимо че последните не са ги потвърдили писмено, нито са извършили конклудентни действия, от които може да се съди за тяхното съгласие3. Може да се приеме, че в тази хипотеза е налице една законова презумпция за знание и съгласие, макар и да е твърде спорно в чий интерес е тя – в обществен интерес или главно в интерес на предприятието.
По тази причина, “за да се защитят интересите на потребителите”, Законът за енергетиката и Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката уреждат особена процедура за влизане в сила на общите условия.
На първо място се изготвя проект за общи условия, в който според чл. 90 от Наредбата следва да се съдържат клаузи, регламентиращи качеството на снабдяването, реда за измерване и т.н., след което се оповестяват общите условия по подходящ начин, което ще рече – разгласяване на така изготвения проект до максимално широк кръг лица.
Следващата стъпка е сезирането на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране със заявление за одобрение на общите условия на енергийното предприятие, последвано от одобрение или отказ от компетентния орган (които волеизявления по същество имат характера на административен акт), като изрично се предвижда възможността потребител да предяви възражение към тези общи условия и да предложи специални условия.
Именно така предвидената процедура по “влизане в сила на общите условия” при режима на Закона за енергетиката и Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката поставя въпроса дали изобщо тези клаузи имат договорен характер, или представляват общ административен акт или нормативен акт. Следва да се подкрепи разбирането за договорното естество на тези клаузи, тъй като те не са изготвени от властническия орган, а единствено подлежат на одобрение от такъв. Комисията не може да “издаде” служебно общите условия, а само да даде указания по тях, като тези указания могат да се обжалват пред съд.
Такова одобряване от държавен орган се открива и относно ползването на водоснабдителната и канализационната система и по-скоро – при сключване на договори с такъв предмет. Държавната комисия за енергийно и водно регулиране одобрява общите условия на договорите за предоставяне на ВиК услуги на потребителите, като по този начин в конкретния случай се дерогира чл. 8, ал. 1 от Наредба № 4 в частта, в която е предвидено, че общите условия могат да бъдат одобрени и “от собственика (собствениците) на водоснабдителните и канализационните системи… в изпълнение на концесионен договор”.
В преходния период до влизане в сила на Закона за регулиране на водоснабдителните и канализационни услуги общите условия се одобряваха само от комисията. До одобряването от комисията на нови общи условия, действащите ВиК оператори осъществяваха дейността си по вече одобрените преди влизане в сила на Закона за регулиране на водоснабдителните и канализационни услуги, като Наредба № 4 не съдържаше изискване проектите за общи условия да бъдат разгласени предварително. Така, при буквалното тълкуване, проектите за общи условия можеха и да не бъдат предварително съгласувани с държавни органи и обсъждани с представители на обществеността, включително със сдружения на потребители.
Този законодателен подход търпи сериозни възражения, най-малкото защото по този начин се препятства превантивния административен контрол и се лишават потенциалните потребители от възможността за обсъждане и запознаване с условията.
Парадоксално, но Законът за регулиране на водоснабдителните и канализационни услуги и Наредба № 4 не уреждат изчерпателно процедурата по одобряване на общите условия пред Комисията. В чл. 8 от Наредба № 4 е посочено, че общите условия трябва да съдържат: взаимните права и задължения на ВиК оператора и потребителите; реда за измерване, отчитане, разпределение и заплащане на изразходваната вода и отведените отпадъчни води; отговорността при неизпълнение на задълженията; условията и реда за включване, прекъсване и прекратяване на водоподаването и/или отвеждането на отпадните води; реда за достъп до водомерите и за прекратяване на водоподаването.
В този смисъл следва да се посочи, че сме изправени пред хипотеза, в която е налице нормативно задължително съдържание, по което следва да се постигне споразумение, като това съдържание е облечено във формата на общи условия. При това, въпреки че обхватът на общите условия е формулиран максимално широко, фактически и юридически извън него ще останат редица въпроси.
Други примери за специална наредба на общите условия се съдържат в Закона за далекосъобщенията и в Закона за пощенските услуги, където са предвидени задължителни клаузи в съдържанието на общите условия. В тези хипотези обаче изглежда по-скоро да сме изправени, както вече бе посочено по-горе, пред нормативно задължително съдържание на договора, подобно на naturalia negotii.
С оглед на гореизложеното, логично възниква въпросът императивен или диспозитивен характер имат нормите, които уреждат общите условия? Някои автори4, изхождайки от съмнителното твърдение, че разпоредбите, уреждащи общи условия, са създадени в защита на обществения интерес, обосновават разбирането за техния императивен характер. Като допълнителен аргумент към императивния характер на нормите на чл. 16 ЗЗД и чл. 298 ТЗ се сочи и невъзможността да бъде уговорено отклонение от предвидения режим, уреждащ общите условия, например правилото, според което общите условия имат сила само ако тя писмено е потвърдила да бъде отменено от специални уговорки между страните.
Допускането, че правилата, уреждащи общите условия, имат императивен характер, би следвало да се оспори освен с догматични аргументи, още и по причина на това, че води до неоправдано ограничаване на автономията на волята и на свободата на договаряне. Дори и да приеме широко разпространения подход за класифициране на нормите на императивни и диспозитивни с оглед било на интереса, който се защитава, било на възможността за отклонение от предписаното, то едва ли може да се обоснове, че разпоредбите на чл. 16 ЗЗД или пък тези на чл. 298 ТЗ са създадени в обществен интерес. Те са израз по-скоро на идеята за правната сигурност при гражданския обмен.
Текстовете, даващи регламентация на общите условия, са насочени към защита интересите на страната в по-неизгодна позиция, към което е насочена например и възможността за индивидуализация на общите условия, в смисъла на специални уговорки, които ги дерогират. Нещо повече, едва ли е недопустимо да се уговори между страните предварително начин за приемане на общите условия, различен от този, направен в писмена форма. Това би било все едно при съществуването на изричната забрана на чл. 309 ТЗ за намаляване на неустойката поради прекомерност между търговци да им бъде отречено правото да се съгласят, че при определени условия между тях по конкретната сделка, неустойката ще подлежи на намаляване. Едва ли има основателни причини “императивното” според някои (а всъщност напълно диспозитивно) правило на чл. 16 ЗЗД да се преодолее със специални съгласувани уговорки между страните.
Други автори обосновават императивния характер на нормите, регламентиращи общите условия, със заплахата за конкуренцията и интересите на потребителите, която фигурата на общите условия съставлява. На подобна аргументация следва да се възрази, че са в действие специални законови механизми, които преодоляват “несигурността” на общите условия в контекста на конкуренцията и проблемите на потребителското право, които механизми обаче едва ли придават императивност на едни диспозитивни правила, уреждащи общите условия.
II. Същност и характеристики на общите условия на договора
1. Възможните определения
Поради липсата на легална дефиниция за общите условия в българското законодателство, в опит за извеждане на същностните им особености, можем да се обърнем към параграф 1 на германския Закон за общите условия на сделките (ABGB) от 1976 г., където общите условия са определени като предварително формулирани договорни условия за множество договори, които едната договаряща страна предлага на другата договаряща страна при сключване на договора.
В оптативното право на Принципите на европейското договорно право (PECL) се приема, че договорните клаузи, които не са били уговорени индивидуално, могат да бъдат използвани срещу страната, която не ги е знаела, само ако страната, която се позовава на тях, е предприела съответните мерки, за да насочи вниманието на другата страна към тях преди или по време на сключване на договора (аргументирано от чл. 2:104), като вниманието на страната не се смята да е надлежно насочено към клаузите само чрез препратката към тях в договорния документ, дори тя да го е подписала.
По косвен път може да се изведе определение за общи условия и от т. 1 и 3 от Директива 93/13/ЕЕС, а именно: условия, съставени предварително, които не са самостоятелно договорени и потребителят не е имал възможност да повлияе на съдържанието им. Общите условия могат да се определят като клаузи, които не са уговорени индивидуално, подготвени са предварително и поради това потребителят не е имал възможност да влияе върху съдържанието им.
Същевременно научните определения на общите условия са разколебани между дефинирането им като клаузи с договорна или нормативна същност.
Едва ли следва да се приемат аргументите в полза на нормативната теория, а именно, че те са едностранен акт на частен орган, притежаващ нормотворческа компетентност, най-малкото защото, за да станат част от договорното съдържание, за общите условия е необходимо приемане/споразумение, което от своя страна обосновава тяхната договорна същност, докато за да е налице нормотворческа компетентност, е необходима изрична законова делегация. Макар и абстрактно формулирани, общите условия нямат нормативен характер, дори и когато подлежат на административен контрол и са утвърдени от компетентен орган. По същество те са изявления на равнопоставени субекти – адресати на правната норма. Общите условия се съдържат в “предложението” – чл. 16, ал. 1 ЗЗД. Друг довод в полза на това, че нямат нормативен характер, е фактът, че общите условия могат да бъдат дерогирани от другите, наречени “индивидуални уговорки”, ако те им противоречат.
Напоследък се правят опити за възраждане на разбирането за квазинормативния характер на общите условия.
2. Характеристики на общите условия на договора
Наложени от масовото производство и масовия оборот на определени стоки, общите условия не са резултат от съгласуване между двете страни, тъй като те очертават рамката на онази част от договора, в която индивидуалният подход съобразно контрагента и условията на сделката няма място. Изхождайки от някои от характеристиките на общите условия, би могло да се стигне до единно понятие за тях.
На първо място, установяването на общи условия трябва да предшества сключването на договора при общи условия, тъй като като предварително формулирани договорни клаузи те са условия от съдържанието на много потенциални бъдещи предложения за сключване на договори. Като изключение е възможно последващо едностранно установяване на общи условия, които да се приложат към вече сключени договори и така да се промени съдържанието на отношението по взаимно съгласие.
Друг отличителен белег на общите условия е тяхното едностранно формулиране от едната страна и липса на съгласуваност между страните при изготвянето им, тъй като те се предлагат, за да се включат в договора, по правило без да се обсъждат. Затова и договорите при общи условия се наричат още и договори за присъединяване (contrats d’adhesion), тъй като на практика за другата страна свободата на договаряне е ограничена до избора да приеме или не.
На трето място, общите условия се отнасят до множество еднотипни договори и са абстрактно формулирани клаузи без съобразеност с конкретните признаци на предмета на договора, а по-скоро с видовите характеристики на договора, между които е и предметът на всички договори от съответния вид.
Уместно някои автори отбелязват, че не е необходимо общите условия да обхващат цялото съдържание на договора или поне съществените му елементи. Това е така, тъй като общите условия са различни от задължителни клаузи, които следва да са включени в договора – т.нар. “нормативно установено съдържание на договора” (например по чл. 39 и 65 от Закона за концесиите). С оглед едностранното формулиране на общите условия е нужно да се подчертае, че те се различaват и от т. нар. “естествено съдържание на сделките” (naturalia negotii), тъй като то е част от договора, без оглед на това дали е, или не е било уговорено (conditio iuris).
По-скоро може да се приеме, че обикновено общите условия са част от факултативното съдържание на договорите, тъй като установяват отклонение от диспозитивни правила или уреждат неуредени въпроси.
3. Предлагано определение
От така изложеното може да заключим, че общите условия за договаряне са предварително и едностранно формулирани клаузи, които се предлагат от техния автор при сключването на множество еднотипни договори с различни лица и стават задължителни само ако бъдат писмено приети. В този смисъл е удачно да се постави въпросът за вида на акта, с който се установяват общите условия и неговата форма.
III. Форма и разновидности на общите условия
1. Видно от законовите текстове в ЗЗД, изискването за форма е предвидено не за определянето и предлагането на общи условия, а единствено за тяхното приемане. Що се отнася до уредбата в ТЗ, в чл. 298, ал. 2 изискването за форма е предвидено за предлагането на общи условия, и то при сключването на формални сделки.
Остава въпросът, има ли изискване за форма на предложението, съдържащо общите условия, при условие че писменото им приемане е задължително, тоест те непременно ли трябва да имат материален носител.
С оглед на така изложената законова уредба следва да се приеме, че дори за неформалните договори важи изискването за писмена форма на предложението, съдържащо общи условия. Следвайки логиката, ако за приемането е необходима писмена форма, то твърде неубедителна е хипотезата, в която писмено се приемат устно формулирани общи условия.
Нужно е, освен това, във всеки един момент да може по безспорен начин да се докаже съществуването на общите условия, които са били приети. Наред с другите свои функции, общите условия са предназначени за прилагане през един продължителен времеви период и инкорпорирани в съдържанието на множество договори с един и същ текст и смисъл, което безспорно налага нуждата от писменото им формулиране. Не на последно място записването на предварително определените общи условия дава възможност те да бъдат отграничени от индивидуално съгласуваните условия по конкретния договор.
2. От гледна точка на начина на обективиране в материален носител и съотношение с документа – договор, биха могли условно да бъдат обособени следните видове писмени общи условия:
- общи условия, изписани на гърба на договора като документ, представляващи обособена, но неразделна част от договора;
- общи условия, оформени като отделна брошура при договори с по-сложно съдържание;
- общи условия, включени в текста на договора, подготвен едностранно и предложен на другата страна.
3. Начини за включване на общите условия в предложението за сключване на договора
Общите условия, подготвени като проект за договорно съдържание на масово сключвани договори от определен вид, следва да се включат като част от офертата, като това може да стане устно, писмено, изрично или мълчаливо.
Устното включване на общи условия в съответно предложение може да стане посредством препращане към предварително фиксирани общи условия в писмена форма. Съответно писменото включване на общите условия може да стане чрез изрична клауза в предложението, което е възможно при писмено предложение и писмено съставени общи условия. Устното и писменото препращане към общите условия, при които ще се сключи договорът, представлява изрично включване на същите в предложението и в съдържанието на договора.
От своя страна “мълчаливо” включване на общите условия в офертата е възможно в два случая.
Първият случай е, когато общите условия са изложени на достъпни за всички контрагенти място и е изключено те да не знаят, че сключването на договора се предлага при общи условия. Така е например в хипотезите, в които в клона на банка са изложени общите условия по влогове и депозити.
Същевременно мълчаливото включване на общи условия в предложението е недопустимо при банкови сделки, тъй като при сделки, за чиято валидност е предвидена писмена форма, установените от търговеца условия обвързват другата страна само ако са й били предадени при сключването. Това означава, че при банковите сделки е неприложим чл. 16, ал. 1 ЗЗД, според който (и при устно направено предложение, което включва общи условия) приемането е действително, ако съдържа писмено потвърждение на общите условия. Неприложими към тях са и разпоредбите на чл. 298, ал. 1, т. 1 и 2 ТЗ, според които установените отнапред от търговеца общи за сключваните от него сделки стават задължителни за другата страна, когато тя заяви писмено, че ги приема, или когато е търговец и ги е знаела или е била длъжна да ги знае и не ги оспори незабавно.
Извън тези случаи, при неформалните търговски сделки е възможно мълчаливо приемане на общите условия, съдържащо се в неоспорването им.
Вторият случай на мълчаливо включване на общите условия в предложението е, когато общите условия, при които работи предприемачът, са общоизвестни или се считат за такива, защото са одобрени при получаването на разрешение за определена търговска дейност или са разгласени чрез каталози, диплянки и други такива. Последните, освен че имат рекламна функция, представляват и публична покана за предложение по смисъла на чл. 290, ал. 1 ТЗ. Такива условия се считат, че се формулират негласно в предложението за сключване на конкретния договор.
Нужно е да се подчертае, че мълчаливото включване на общите условия в предложението за договаряне е възможно само при търговските сделки, където знанието им се презюмира. При гражданските договори при общи условия общите условия се включват винаги изрично в предложението за конкретния договор чрез устно или писмено позоваване на тях. Най-малкото защото писмено може да се потвърди само нещо, което е изрично включено в съдържанието на офертата.
Специално внимание следва да бъде обърнато на “разгласяването” на общите условия за ползване на сайтове, които са предварително определени правила от страна на доставчика на сайта, с които ползвателите му следва да се съобразяват, ако желаят да ползват информацията или услугите, които им се предлагат. Съставянето на общите условия от страна на доставчика на сайта обаче само по себе си не е достатъчно, за да проявят те своето действие спрямо потребителите. Нужно е съдържанието на установените общи условия да се доведе до знанието на третите лица, които биха желали да влязат в правоотношения с доставчика на сайта, като това се реализира посредством разгласяване и различните способи за осъществяването му.
Най-масово използваният способ за разгласяване на общите условия на сайтовете е чрез публикуването им в интернет. Като цяло в законодателството липсват изрични разпоредби по този въпрос, но е мислимо то да се приеме за уредено от търговския обичай, респективно да се почерпи от практиката на електронната търговия (аргументирано от чл. 288 ТЗ).
На следващо място, общите условия следва да са направени достъпни по начин, който не създава затруднения за потребителите да ги открият от сайта на доставчика. В практиката се приема общите условия да са достъпни от главната страница на сайта, за който се отнасят, чрез препратка с наименование, което да ги отличава като такива. Общите условия имат действие спрямо страните, ако ползвателят на сайта знае съдържанието на общите условия, които са установени за ползването му, и ги е приел.
Освен разгласяване на общите условия чрез публикуването им на сайта, спрямо който се прилагат, все повече компании използват възможностите на електронната поща за разгласяване на общите условия за ползване на сайтове, като това е допустимо единствено при условие че сайтът предоставя възможност за регистрацията им. Разгласяването чрез електронна поща не отрича и използване на публикуването на общите условия като способ, като е възможно да има различие в съдържанието на публикуваните общи условия и тези, изпратени по електронна поща. В този случай е мислимо прилагането на чл. 298, ал. 3 ТЗ, като се приеме, че изпратеното по електронната поща в частта, в която се различава от публикуваното, е индивидуално уговорено и ще има сила между страните.
Освен това, с оглед на особената регламентация на отношенията в електронна среда, е нужно да се отбележи, че разгласяването на общите условия чрез електронна поща е валидно извършено само ако писмото с общите условия е пристигнало в електронната пощенска кутия на потребителя. В този случай възниква въпросът дали изпращането на общите условия има нужда от потвърждение за получаване от страна на адресата на писмото.
Подобно потвърждение винаги е нужно, за да може адресатът на изявлението, направено от доставчика на сайта, да изрази своето съгласие със съдържанието на общите условия. То може да се бъде изразено изрично или едновременно със способите за приемане на общите условия на сайтове. Ако подобно съгласие не бъде изразено, ще се прилагат общите условия, публикувани на сайта, а ако такива не са определени, се прилагат правилата в гражданското и търговското право.
IV. Сключване и изменение на договора при общи условия
1. Сключване на договора при общи условия
Процесът на сключване на договор при общи условия има своите специфики, което налага установяването от законодателя на специални правила относно начина на сключване. С най-общо значение са предписанията на чл. 16 ЗЗД, където лесно се вижда отклонението от познатата процедура по сключване на договор. Договорите при общи условия представляват особена техника за сключване на договор. И тук присъства схемата предложение – приемане, като се различават, условно казано, три етапа:
– изработване;
– предлагане; и
– приемане на общите условия от другата страна – тогава те стават част от съдържанието на договора.
Фактът, че едно лице е изготвило общи условия, не означава, че то е длъжно да ги използва при всеки договор, който сключва. В преобладаващите случаи общите условия имат обвързваща сила за предложителя, когато са станали част от офертата. В етапа по изработването на общите условия, тоест формулиране и структуриране по абстрактен начин, за да бъдат приспособени за прилагане при сключване на множество еднотипни договори, те все още остават вътрешен акт. Към този момент те имат обвързваща сила единствено по отношение на представляващите изготвилия ги лица да ги спазват и предлагат при сключване на конкретния договор. През този етап общите условия се разглеждат като “унифициран проект за договорно съдържание на масово сключвани договори от съответния вид” 5.
Нужно е да се отбележи, че ако общите условия се отнасят до дейност, която се лицензира, и наред с другите изисквания те следва да бъдат одобрени от съответния административен орган преди издаването на лицензията, тези общи условия придобиват задължителна сила за самия оферент. Друг случай на “задължителност на общите условия за оферента” е хипотезата при ЮЛ, тъй като тяхното фиксиране става с решение на компетентния орган. Общите условия могат и да са част от акт с по-широк предмет на регулиране – например Правилника за организация на дейността на юридическото лице. Също така в чл. 330, ал. 3 ТЗ се допуска възможност страните по търговска продажба да се позоват във връзка с разпределянето на разноските по изпълнение на договори при общи условия, изработени от международни и други институции. От така дадените примери е видно, че съществуват случаи, когато изготвените общи условия обвързват дори и преди включването им в предложение за сключване на договор.
Същевременно има и случаи, в които е налице задължение за предлагане на общи условия в редица специални закони – чл. 74 ЗДДО. Неизползването на общите условия може да доведе до положение, при което лицето, което предлага публична услуга или е монополист, ще постави своите съдоговорители в неравностойно положение.
Що се отнася до втория етап от сключване на договора при общи условия – в чл. 16 се изисква само писмено приемане. Както вече бе аргументирано, самите общи условия следва да са писмено формулирани, докато включването им в съдържанието на офертата може да стане и чрез писмено или устно препращане към тях, но позоваването на тях при гражданскоправните сделки трябва да е изрично. Безспорно, ако за сключването на договора е необходима писмена форма, то и общите условия трябва да са в писмена форма. Когато законът не изисква писмена форма и не изисква задължително приложение на общи условия – те могат и да бъдат доведени до знанието на другата страна по друг начин. Стриктно погледнато обаче, следва да се отграничава начинът на включване на общите условия в предложението от формата на самото предложение.
Когато някоя от страните включва в предложението си за сключване на договор общи условия, те стават част от договора само ако насрещната страна писмено е потвърдила, че ги е приела, т.е. се е съгласила с тях – чл. 16, ал. 1 ЗЗД. Това правило изключва възможността общите условия да обвържат насрещната страна, без последната да се е запознала с тях или поне без тя да е имала възможността да се запознае с тях. Липсата на писмено приемане води до нищожност на целия договор – липса на съгласие.
Що се отнася до въпроса за сключването на договори при общи условия по електронен път, следва да се имат предвид някои особености, като същевременно въпросът за валидността на договорите, сключвани по електронен път, и мерките, които държавите членки на Европейския съюз трябва да предприемат в тази насока, има не само материалноправни, но и процесуалноправни измерения (като например това дали те ще се признават като доказателство в един процес).
Доставчикът на услуги на първо място е длъжен да предостави на получателя на услугата общите условия и съдържанието на договора по начин, който позволява тяхното съхраняване и възпроизвеждане (аргументирано от чл. 9 от Закона за електронната търговия). Общите условия трябва да се предоставят преди или по време на сключването на договора, за да може получателят на услугата да се запознае с тях, като в случая изискването на общото гражданско законодателство за писмено приемане на общите условия, за да е действителен договорът, следва да се тълкува по-широко, не само като подписано на ръка, а и като отбелязване по електронен път (например чрез натискане на надпис, че е запознат с общите условия). В този случай те ще се прилагат, дори и получателят да не ги е прочел в действителност.
Възможно е условията да са на отделна страница, към която препраща уеб страницата на доставчика. Трябва да се вземе предвид и разпоредбата на чл. 298, ал. 1, т. 2 ТЗ, че когато търговец отправя предложение, съдържащо общи условия, към друг търговец, последният е обвързан, ако ги е знаел или е бил длъжен да ги знае.
Способът на електронното договаряне в голям брой от случаите съдържа международен елемент, от което следва, че регулативно действие ще произведе в общия случай Кодексът за международно частно право, а за държава членка на Европейския съюз – и приложимият международно-правен източник – Римската конвенция за приложимото право на договорите от 1980 г. Страните имат право на избор на приложимо право, което да урежда договорните им правоотношения. При липса на избор чл. 4 определя, че приложимо ще е правото на държавата, с която договорът е най-тясно свързан. Предполага се, че договорът е най-тясно свързан с държавата, където страната, която дължи характеризиращата договора престация, има обичайно местожителство или място на стопанска дейност за търговците. Когато страна по договора е потребител, той може да се ползва от защитата, предоставена му от Римската конвенция в чл. 5, ал. 2, и ще се прилагат императивните норми на неговото национално право.
Друг международноправен източник в тази област е Виенската конвенция за международната продажба на стоки, която е в сила за Република България от 01.08.1991 г. Тя се прилага за гражданска и търговска продажба, когато страните по договора имат място на стопанска дейност в различни държави, които са страни по конвенцията, или правилата на международното частно право водят до приложение на правото на договаряща държава (чл. 1, ал. 1). От приложното поле на Виенската конвенция обаче са изключени потребителските продажби.
Друг проблем, който се урежда от ЗЗД, е свързан със съдържанието на договора и предвидената възможност за коригиране на общите условия от другата страна, което предполага съгласуването на две волеизявления. Принципното положение е, че страните могат да договарят по общи условия и индивидуални уговорки, които имат предимство пред уговорките от общите условия, защото се предполага, че особените условия, за разлика от общите, се изготвят и изразяват волята и на двете страни.
Формално погледнато, свободата на договаряне не е нарушена, защото страната винаги може да прокара собствените си уговорки, които като вписани ще имат по-голяма сила от съответните в общите условия. На практика обаче това ще стане много рядко, когато един търговец преговаря с друг и предлага сделка по своите общи условия. Освен това, до подобно отклонение от общите условия се стига само при голям имуществен интерес на предприемача. Не на последно място, тези договори се сключват посредством брокери или служители, които нямат представителна права и съответно не могат да влияят върху съдържанието на общите условия, които предлагат.
Не е задължително и всички клаузи на един договор да бъдат формулирани предварително като общи условия – възможно е общите условия да обхващат само предмета, отговорността за неизпълнение и т.н. Спорно е доколко е приемлива и е допустима частична недействителност на договора в частта на устно приети общи условия и действителност в останалите му части, когато за съответния договор не се изисква форма за действителност и когато договорът обхваща два вида условия – такива за индивидуално уговаряне и общи условия.
Интересна хипотеза, при която е приложимо правилото за надмощното положение на индивидуално уговорените клаузи, приложими при противоречие с общите условия, е случаят, при който стандартизирано условие препраща към типов договор, даващ регламентация на даден въпрос, различна от уредената според общите условия на договора. Ситуацията може да бъде онагледена по следния начин – сключва се договор застраховка на товар при общи условия, в който, дори без да е инкорпорирано съдържанието на определен типов договор, дадена клауза препраща към него. Оказва се обаче, че съдържащият се в типовия договор (например на сертифициращата организация Лойдс) риск от случайно погиване се покрива, а според общите условия на сключвания конкретен договор (т.нар. “институционна клауза на застрахователя”), че рискът не се покрива. В този случай би излязло, че клаузата, препращаща към типовия договор на Лойдс, е преди общите условия като индивидуална уговорка и ще се окаже, че може да бъде претендирано въпросното обезщетение. Може да се стигне до извода, че типовите договори, бидейки инкорпорирани чрез препращане в съдържанието на договор при общи условия, ще бъдат третирани като индивидуални клаузи и ще изместят общите условия в случаи на противоречие.
2. Изменение на договора при общи условия
Поначало то изисква съгласието и на двете страни. При това промени в тях търговецът може да прави по всяко време, но по отношение приложението на изменението на общите условия към договори с продължително изпълнение чл. 16, ал. 3 ЗЗД предвижда, че изменяването или заменяването на общите условия има сила за насрещната страна по заварен договор само ако й е било съобщено и ако тя не е заявила в дадения й писмено достатъчен срок, че го отхвърля.
За да улесни възможността за изменение на договора, чл. 16, ал. 3 ЗЗД фингира съгласието на насрещната страна, като фикцията се прилага само при наличието на определени в закона предпоставки. Изменението на общите условия или замяната на едни общи условия с други има сила за насрещната страна само ако тя е била уведомена и не е заявила писмено в дадения й достатъчен срок, че отхвърля изменението или замяната. В случая мълчанието се свързва с правните последици на съгласието.
Тук особеността е и в отклонението по отношение на режима на чл. 14 ЗЗД, предвиждащ изрично писмено, устно или конклудентно волеизявление за приемане на предложението. Докато в случая мълчанието е приравнено на съгласие за приемане на така предложеното изменение или за заменяне на общите условия. Съобщаването на измененията обаче трябва да е направено индивидуално до всеки, с когото вече е сключен договор при общи условия.
При несъгласие договорът остава със своето първоначалното съдържание, а не се прекратява. Ако се приеме обратното (в смисъл, че при изрично несъгласие с предложеното заменяне или отменяне на общите условия следва прекратяване на договора), това би означавало да е налице специфично основание за едностранно прекратяване на договора от страна на автора на общите условия. Такъв извод обаче би бил в противоречие с принципите по чл. 20а ЗЗД.
3. Особени режими на сключване на договора при общи условия
Уредбата на общите условия по ТЗ допуска търговец да установява предварително общи условия за сключваните от него сделки – чл. 298, и съгласно тази разпоредба е необходимо писмено приемане на условията за валидността на договора. Предвидени са и две отклонения от режима на ЗЗД, които се отнасят само до търговските сделки.
Общите условия стават задължителни за насрещната страна-търговец, ако тя ги е знаела или е била длъжна да ги знае и не ги оспори незабавно – чл. 298, ал. 1 ТЗ. Обяснението за това положение е, че търговците са професионалисти, които са запознати с използваните в оборота общи условия. Затова, когато общите условия са известни на търговеца или той е бил длъжен да ги знае, те имат сила за него, освен ако ги оспори незабавно. Тоест договорът между търговци се сключва с мълчание, неоспорване и не е необходимо изрично писмено приемане на условията. Освен това, нужно е общите условия при формалните сделки да бъдат предадени на търговеца при сключването на договора – чл. 298, ал. 2 ТЗ. В противен случай те нямат действие за него.
Пример за особен режим при сключване на договори при общи условия се съдържа и в Закона за пощенските услуги. Страни по договорите за предоставяне на пощенски услуги са пощенските оператори и потребителите, като пощенски оператори са лицата, които извършват пощенски услуги въз основа на индивидуална лицензия или регистрация и са регистрирани по нашето законодателство или това на държава членка на Европейския съюз (чл. 7 от Закона за пощенските услуги). Според т. 13 от Допълнителната разпоредба на Закона за пощенските услуги потребители са всички физически или юридически лица, които ползват пощенски услуги като подател или получател. Законът не отделя в самостоятелна група “потребителите” – физически лица, които придобиват стоки или ползват услуги, които не са предназначени за извършване на търговска или професионална дейност (сравни § 13, т. 1 от Допълнителните разпоредби на Закона за защита на потребителите). Безспорно пощенските оператори ще се явят “търговци” по смисъла на Закона за защита на потребителите (§ 13, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Закона за защита на потребителите).
Поради големия брой потребители на този тип услуги законодателят е сметнал, че е икономически неоправдано и юридически ненужно пощенските оператори да договарят и уреждат в отделни писмени договори взаимните си права и задължения с всеки един потребител поотделно. Като резултат от това сме изправени пред отклонение от общата уредба на чл. 16 от Закона за задълженията и договорите и чл. 298 от Търговския закон и договорите, включително общите условия в тях, се считат за сключени с приемането на пощенската пратка или пощенския паричен превод от пощенския оператор в местата за достъп и заплащане на цената на услугата (чл. 21, ал. 3 от Закона за пощенските услуги).
Договорът за пощенска услуга е реален. Освен това се счита, че посочените действия на потребителя свидетелстват, че същият е съгласен с условията, при които пощенският оператор извършва дейността си, макар и в определени хипотези изобщо да не е запознат с последните. По тази причина е от особено важно значение въпросът дали тези условия подлежат на административен и съдебен контрол и в какво се състои той.
Основната уредба на общите условия на договорите с потребители на пощенски услуги се съдържа в чл. 21 от Закона за пощенските услуги, ал. 1 на разпоредбата постанови, че “пощенските оператори осигуряват равнопоставен достъп на потребителите до пощенските си мрежи за ползване на пощенски услуги и задължително изготвят общи условия при сключването на договора с потребителите. Подписването на индивидуални договори с потребителите не е необходимо”.
Едва ли е мислимо да се приеме обаче, че сме изправени пред забрана или има пречка пощенският оператор и подобни потребители да сключат “индивидуален договор”, в който още по-подробно да уредят взаимните си права и задължения (сравни чл. 69, ал. 2 от Закона за пощенските услуги). С това няма да се наруши равнопоставеността между потребителите, тъй като тя касае достъпа до услугата (чл. 21, ал. 1 от закона) и не се отрича нормалната търговска практика на отстъпки и други предимства при ползване на по-голямо количество услуги.
В Закона за пощенските услуги няма изискване и проектът за общи условия на пощенските оператори да бъде разгласен на широката публика, поради което преди изпращане на общите условия на регулаторния орган няма откъде да се узнае, че предстои одобряване на нови или изменение на вече съществуващите общи условия. Всъщност пощенските оператори нямат общо задължение да информират за своя проект за общи условия и компетентните държавни органи в областта на защита на потребителите – Комисията за защита на потребителите (КЗП), Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), а също и сдруженията на потребителите, тъй като законодателният подход се изразява в едно “вътрешноведомствено” контролиране между Комисията за регулиране на съобщенията и пощенския оператор. Предварителното съгласуване, преценка и критика от широк кръг лица само може да бъде от полза при приемането на общите условия. Уреденото в чл. 21, ал. 4 от Закона за пощенските услуги “вземане на становище” от Комисията за защита на конкуренцията по общите условия на пощенските оператори на универсална пощенска услуга би следвало да е практика по всички общи условия на пощенски оператори.
Що се отнася до изготвянето от пощенските оператори общи условия, те следва да бъдат съгласувани от секторния регулатор – Комисията за регулиране на съобщенията.
V. Законовоустановени забрани и ограничения, относими към общите условия
Нуждата от установяване на известни ограничения относно съдържанието на общите условия и установяване на механизми за контрол се корени в потенциалната опасност от засягане на широк кръг от интереси. Законодателството, ограничаващо общите условия, е едно изключение от принципа за свободата на договаряне. Класическият принцип изхожда от идеята, че страните могат сами да защитават интересите си, защото са юридически равнопоставени.
На първо място следва да се посочи общата забрана за включване на определени клаузи в общите условия – чл. 143-148 от Закона за защита на потребителите урежда режим за общите условия, чието предназначение е да бъдат защитени потребителите, като се установява забрана за включване на т. нар. “неравноправни клаузи”. По смисъла на параграф 1, т. 1 от Допълнителната разпоредба на ЗЗП потребител е всяко лице, което придобива стоки или ползва услуги за свои нужди или за нуждите на свои близки, а не за търговско или стопанско предназначение, като тази легална дефиниция възсъздава чл. 2, б “б” от Директива 93/13/ЕИО. Законодателят е приел, че търговците следва да действат професионално и затова не се ползват от защита срещу неравноправни клаузи.
Член 143 от Закона за защита на потребителите съдържа своеобразно примерно изброяване на хипотези на неравноправни уговорки в договор, сключван с потребител, който не е изчерпателен. Измежду тях могат да се споменат клаузите, изключващи или ограничаващи правата на потребителя, произтичащи от закона, по отношение на търговеца при неизпълнение на договорно задължение от негова страна, които поставят изпълнението на задълженията на търговеца под условие, зависещо от неговата воля, които позволяват на търговеца да променя едностранно характеристиките на стоките и услугите, предмет на договора и др. Неравноправна клауза в договор, сключен с потребител, е и всяка уговорка в негова вреда, която не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя (чл. 143 ЗЗП).
Както уместно се изтъква в литературата 6, тълкуването на правилото на тази разпоредба води до извода, че за да бъде една уговорка неравно-правна, тя трябва, от една страна, значително да злепоставя интереса на потребителя, като това злепоставяне, от друга страна, да е резултат на недобросъвестното поведение на насрещната страна. Кога неравновесието е значително, е въпрос, който се установява от съда с оглед на фактите по делото.
Неравноправните уговорки, които са включени в общи условия, са нищожни поради противоречие със закона (аргументирано от чл. 147 на Закона за защита на потребителите). Същевременно в чл. 146, ал. 5 ЗЗП изрично е уредена възможността нищожността да бъде само частична, като е спорна необходимостта от въвеждане на специално правило, тъй като то не предвижда други предпоставки за частичната недействителност, различни от тези по чл. 26, ал. 4 ЗЗД, а именно – възможността договорът да се прилага и без тези клаузи.
Уговорките са действителни само ако са уговорени индивидуално – чл. 147, ал. 1 от Закона за защита на потребителите. Върху търговеца пада тежестта да докаже, че дадена неравноправна уговорка е индивидуално съгласувана. Обстоятелството, че някои неравноправни уговорки не са нищожни, защото са уговорени индивидуално, не е пречка уговорките на конкретен договор, които са включени в резултат на прилагането на общи условия, да бъдат нищожни.
Тъй като в частта си за неравноправните клаузи Законът за защита на потребителите почти буквално имплементира, доразвивайки разпоредбите на Директива 93/13/ЕИО, е нужно да бъдат направени някои уточнения по посока първоизточника на уредбата и неговите особености. Приложното поле на директивата (и последващото й възпроизвеждане в националното законодателство) обхваща всички клаузи от договора, които не са били обект на индивидуално уговаряне, и поради тази причина потребителят не е бил в състояние да влияе върху тях.
В обхвата на директивата не се включват преди всичко клаузи, произтичащи от императивните предписания, част от вътрешното право на съответната държава членка, както и договорките относно основния предмет на договора и относно съотношението между цената и дължимата насрещна престация, като е възможно тези клаузи да подлежат на контрол единствено в случаите, в които има неяснота, но тази възможност има незначителна роля. Особено важно значение за конкретизирането на неправомерността (неравноправността) на дадени клаузи, които не са били индивидуално уговорени, имат следните принципи:
1. Принцип на прозрачността, който има двойно значение – от една страна, той представлява мяра за контрол върху условията при сключване на договора, изисквайки на потребителя да бъде предоставена възможност да се запознае с всички клаузи по договора. От друга страна, принципът е основание за контрол върху съдържанието на договора относно основния предмет, както и относно съотношението между цената и насрещната престация.
2. Принцип на съразмерността – предполага правата и задълженията, произтичащи от договора, да бъдат съразмерни помежду си и да не надхвърлят договора. Като проявление на този принцип се явява правилото, че търговецът има право на прекратяване на договора само въз основа на съществени и важни причини. С принципа на съразмерността се свързва и
3. Принципът на равнопоставеността, който предполага и двете страни да имат равни правни възможности, равни права и задължения.
4. Принципът на взаимното съгласие, съгласно който потребителят трябва да изрази съгласие при изменения на договора. Проявление на този принцип е например забраната за търговеца да прехвърля договора без съгласието и участието на потребителя, ако чрез това се застрашават неговите права или сигурност.
На последно място следва да се посочи, че според директивата, доколкото една договорна клауза е неравноправна, тя няма обвързващо действие по отношение на потребителя, а въпросът как следва да се регламентира тази липса на обвързващо действие е въпрос на законодателна техника на всяка от държавите членки.
В заключение, Директивата не представлява европейска кодификация на разглежданата материя, а поставя само минимален стандарт за това, кога може да бъде налице неравноправност. Тя обхваща единствено договори между потребители и търговци, следователно според общностното право потребителят не е защитен от неравноправни клаузи в договори, в които не участва търговец.
Интересно е какво се случва, когато една неравноправна клауза е предложена именно от потребителя или тя е в замяна например на особено благоприятни други условия, като например много ниска цена, по-дълга от обичайната гаранция, дългосрочност на договора и други.
В тези случаи анализът на договора може да покаже, че дори и с “неравноправната клауза” договорът е изгоден за потребителя и той го желае именно в този му вид. В този случай следва да приеме именно запазването на договор с неравноправни клаузи, ако “те са индивидуално уговорени”. По общата уредба на ЗЗД индивидуалното уговаряне на една клауза не я прави a priori нищожна или действителна, това е ирелевантен факт. Тук потребителското право си служи с една презумпция, а именно, че индивидуалното уговаряне оборва общото предположение, че потребителят не би приел неравноправните клаузи, ако беше наясно с тяхното истинско съдържание и последици. Логиката на разсъждения обаче показва, че едва ли е приемливо при индивидуално уговаряне да се говори за неравноправни клаузи.
Интересна хипотеза на “неравноправни клаузи” намираме в Закона за пощенските услуги. От гледна точка на потребителското право съдържащата се в ЗПУ уредба е спорна най-малкото защото превръщането на мълчаливите действия на едно лице в презюмирано знание и волеизявление поначало следва да е изрично установено в закона. В чл. 292 и чл. 298, ал. 1, т. 2 от Търговския закон “мълчанието е знак за съгласие”, но само между търговци, а в хипотезата на предоставяне на пощенски услуги едната страна е потребител. От друга страна, чл. 143, т. 8 от Закона за защита на потребителите забранява “мълчаливото продължаване на договор” и с това ясно показва позицията на потребителското право към “мълчаливото” приемане от потребители на каквито и да е уговорки. Член 143, т. 9 от Закона за защита на потребителите забранява обвързването на потребителя от клаузи, с които той не е имал практическа възможност да се запознае. Логично възниква проблемът за съотношението между Закона за защита на потребителите и разрешението на чл. 21 от Закона за пощенските услуги – как потребителят се оказва обвързан с общи условия, за които той едва ли въобще знае, че са били създадени.
Друго впечатление при тълкуване на Закона за пощенските услуги и Закона за защита на потребителите е, че те не са добре синхронизирани, за което
свидетелства и фактът, че Директива 97/67/ЕС за вътрешния пазар на пощенските услуги, която е и в основата на Закона за пощенските услуги, изрично препраща към Директива 93/13/ЕС за неравноправните клаузи. Такава връзка и препращане би следвало да има и в нашия Закон за пощенските услуги към Закона за защита на потребителите. Неясният дуализъм продължава и по-нататък – Законът за защита на потребителите урежда помирителните комисии, а Законът за пощенските услуги – свой тип административна процедура по жалби и рекламации на потребители (чл. 86 ЗПУ).
Мислимо е поставянето и на въпроса дали нарушаването на забраната, тоест включването на неморални, противозаконни и неравноправни клаузи, е нарушение на чл. 12 ЗЗД и представлява вина при договарянето (culpa in contrahendo) и може ли да се търси обезщетение за причинените вреди. Една група автори приемат, че включването на непозволени клаузи е допусната преддоговорна вина, като се твърди, че при предложени от едната страна общи условия преговори не се водят, следователно вина трябвало да се търси при предлагането на общите условия и сключването на договор, тоест формирането на съгласието. Изглежда основателно включването на подобни клаузи, които са обявени от ЗЗП за нищожни, с ясното съзнание, че те няма да доведат до договорна връзка или в най-добрия случай до пълна или частична нищожност на договора. Спорно е единствено дали в тази хипотеза следва да се обосновава определена форма на вина, респективно умисъл, за да се конструира отговорността, или и неполагането на грижата на добрия стопанин (чл. 63 ЗЗД) е достатъчно основание за ангажиране на отговорността на предложителя.
Друга законова забрана по отношение съдържанието на общите условия се съдържа в чл. 9 ЗЗК – прилагане на различни условия за един и същи вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравноправно положение като конкуренти, предвиждаща забрана за съгласуване на общите условия. Основание за тази забрана е фактът, че определянето на търговските условия, неотнасящи се пряко или косвено към цената, би могло да доведе до значително ограничаване на конкуренцията.
Забраната по т. 1 на чл. 9 ЗЗК е с относително най-висока степен на общност, тъй като забранява прякото или косвено определяне на условията на договаряне, които са обхванати от своеобразно картелно споразумение. Тайните картели между предприятия, насочени към фиксиране на цени, квоти за покупка или продажба, разпределяне на пазари или предотвратяване на вноса или износа, са сред най-сериозните ограничения на конкуренцията. Подобни практики имат за непосредствена последица увеличаване на цените или намаляване на избора, предлаган на потребителите.
Нещо повече, тези действия не само засягат интересите на потребителите, но увреждат и икономиката на страната като цяло. Чрез изкуствено ограничаване на конкурентния натиск помежду си предприятията ограничават и собствения си стремеж към иновации както по отношение на развитие на продуктовия асортимент, така и от гледна точка на повишаване на производствената ефективност. По този начин се стига до поскъпване на суровините и отделните компоненти, влагани в производството, а в по-далечна перспектива – до снижаване на конкурентоспособността и неефективно използване на работната ръка.
Освен това определянето на търговските условия не означава непременно тяхното уеднаквяване, тъй като нарушаване на разпоредбата на
чл. 9 ЗЗК е налице и при установяване на различни условия на договаряне за отделните участници в картел. Споразумението може да бъде квалифицирано и като злоупотреба с господстващо положение, ако пазарният дял на някой от участниците превишава 35 на сто и ако условията са нелоялни в смисъла на чл. 18, т. 1 ЗЗК. ЗЗК забранява и друга възможна злоупотреба с господстващо положение – прилагане на различни условия за един и същи вид договори по отношение на различни партньори. Тези дискриминационни условия могат да се изразят както в прилагането на по-тежки условия към определени съдоговорители, така и в установяване на привилегировано положение на други.
Най-пълно ограничаване на самостоятелността на пазарното поведение имаме в случаите на стандартни договорни образци, като принципно такова синхронизиране е недопустимо, освен при условията, предвидени в чл. 15 ЗЗК. Това е така, защото използването на уеднаквяването на договори, сключвани от различни предприятия при общи условия, би могло да има антиконкурентен ефект. Лицата, които предлагат сключване на един и същ вид договори при прилагане на общи условия, могат предварително да уеднаквят общите условия, но само ако те не ограничават свободното уговаряне на цените и не увреждат интересите на потребителите – чл. 15, ал. 1 ЗЗК. Уеднаквяването на общите условия е допустимо само с разрешение на Комисията за защита на конкуренцията – чл. 15, ал. 2 ЗЗК.
В случаите, в които законът налага използването на общи условия в един бранш, предвиденият контрол върху тези условия, упражняван от специализиран държавен орган, не изключва компетентността на КЗК да преценява условията по тези договори.
VI. Типови договори
Типовите договори, подобно на договорите при общи условия, целят облекчаване на процеса на сключване на договори, задавайки параметрите на един бъдещ договор. Стопанският консенсус е различен от юридическия и следователно, ако за нетипичните договори е нужно сериозно обмисляне, то за масово сключваните това “обмисляне” би било очевидно неудобно и това обосновава нуждата от типови договори. Типовите договори днес нямат нищо общо с това, което са били преди 15 години в България при плановата икономика – те са представлявали типова форма с нормативна сила, “подзаконови нормативни актове” 7. Ползвайки се с широко приложно поле в стопанската сфера, тези нормативни актове, наричани типови договори, са определяли задължителното съдържание на договорите, сключвани между предприятията, подчинени на едно министерство.
Законодателят е предвиждал сключването на типови договори, когато е застрашена правната сигурност. Тъй като съдържанието на договора е типово определено с нормативен акт, страните не са могли да се отклоняват от предписанията под страх от недействителност.
Някои автори 8 все още поддържат тезата за нормативния характер на типовите договори, давайки аргументация с утвърдени с нормативен акт образци на договори като Наредба № 4 на МФ и по-конкретно – Приложение № 9 на въпросната наредба. Въпросното приложение обаче е отменено още през 2004 г.
Според сега действащата уредба типовият договор представлява изработен от трето лице проект, който е предназначен да улесни страните, сключващи договора, създавайки набор от клаузи, които дават разрешение на типични конфликтни ситуации, като за страните остава да добавят индивидуализирано съдържание като цена, срокове и др. Като пример за такъв предварително приготвен (да го наречем) образец, подготвен от експерт или организация, чиято цел е да помогне на страните, може да се посочи типовият договор за продажба на захар, изработен от лондонската асоциация на търговците от съответния бранш. Тези договори се отличават със своята балансираност, тъй като целта на асоциацията (на това независимо на пръв поглед спрямо страните лице) е да създаде една обективна основа, която да не поставя в привилегировано положение едната или другата страна, а просто да помага при сключването на такива типови споразумения.
Що се отнася до сключването на типови договори, те предпоставят опростена процедура, при която е необходимо просто да се добавят белезите, които индивидуализират съдоговорителите, или да се опише, че А сключва договор с Б, като се упомене датата на сключване на договора, количеството, за което той се отнася, и се добави, че за останалото се прилага типов договор, обозначаван с определен номер. Като примери за типови договори могат да се посочат чартърните договори, които се сключват от капитана на кораба като представител на корабособственика. В случай на неприлагане дадената клауза се зачертава, а при наличие на свободни редове следва да се посочи например номерът на съответния ред от чалтъра (например ред 102) и бъдат дописани допълнителни клаузи. По този начин се създава баланс на правата и задълженията и се излиза от типичността.
Възможно е типовите договори да бъдат създадени и като бланки, които препращат към правилата в съответната асоциация, което още повече улеснява нещата. Тези правила са известни на страната, просто на бланката на асоциацията се посочват например няколко числа – количество, данък, цена, а всичко останало фигурира в бланката. За онова, което не е упоменато в бланката, се препраща към правилата.
Това обаче не е единствената форма, в която се среща бланката. Бланки могат да се окажат и бланки за пълномощно, за продажба на автомобил и т.н. Те също са разработени по начин, за да се улеснят страните, като са изработени от едно трето лице – нотариус, съдебен изпълнител и т.н.
VII. Договори-бланки. Отграничения от сходни фигури
1. Договори-бланкинки
В контекста на тези възможности за създаване на типовите договори като бланка е удачно да бъде разгледан и въпросът за т.нар. бланки-формуляри, като в настоящото изложение не се прави разграничение между бланка и формуляр – термини, които са по-скоро с утвърдена синонимна употреба. Бланка ще е налице например, когато на гърба на документа са записани общите условия, част от тях или позоваване на тези общи условия. Така под бланка може да се разбират няколко неща. Тя може да е разработена като типов договор от едно независимо лице за улеснение при сключването на такива договори (вж. изложеното по-горе). Може да е бланка на търговец, която препраща към неговите общи условия или ги съдържа.
2. Отграничения
2.1. В теорията се прокарва разграничение между договорните формуляри (бланките) и формулярните договори. Последните, наричани още “стандартни договори”, представляват предварително подготвен текст, който се предлага на другата страна, за да се запознае с него и да го приеме и да сключи договора. В случая се касае за своеобразен проектодоговор, който би могло да се приеме или не, но не е предназначен за обсъждане. В този смисъл се твърди, че формулярните договори са особен вид договори при общи условия, като общите условия не могат да се предоговарят, не може да има индивидуални уговорки – лицето или приема, или отказва сключването на договора. За сравнение е нужно да се отбележи, че формулярният договор се различава от договора-образец, който се предлага като основа за обсъждане в рамките на водене на преговори.
2.2..2. Типовият договор следва да бъде разграничаван и от рамковия договор. Този вид договор урежда своеобразна рамка, която позволява възможно най-балансираното, типично изпълнение по начина, по който страните са се договорили. В този смисъл рамковият договор създава самостоятелен режим на бъдещи повтарящи се конкретни договори. Така договорите за абонаментно обслужване биха се оказали своеобразен рамков договор. Не следва да се прилагат различни “рамкови правила” за сключването на един и същ тип договор с оглед на различните контрагенти.
На второ място, рамковият договор може да се разбира в смисъл на покриващ договор – да се създаде единен режим на множество юридически отделни и самостоятелни договори, които са житейски свързани сделки. За пример може да се вземе прехвърлянето на търговската дейност (бизнеса), което като житейска ситуация включва множество отделни юридически сделки – например продажба на няколко магазина, успоредно с това създаване на режим за ползване на собствеността. Дори и да се издаде единен нотариален акт, той ще включва няколко обекта. Освен това може да се появи усложнение, например при установяване на правопрепятстващо обстоятелство – един от магазините да не е собственост на праводателя и дори сделката да е действителна за останалите магазини, ще се постави въпрос какво става, ако се окаже, че това е именно единият от двата магазина, заради които е бил сключен договорът.
При сключване на рамков договор това е единна операция, състояща се от множество юридически стъпки, и гореизложените проблеми ще намерят различно предложение, тъй като с рамковия договор те се свързват в единно правно цяло. В рамковия договор като покриващ договор ще са уредени подобни въпроси и по този начин купувачът в случая ще има възможност да прецени дали след като един от двата магазина, заради които сключва сделката, се е оказало, че не е бил собственост на праводателя му, дали изобщо да сключи договора. При липсата на рамков договор приобретателят не би имал подобен избор – по отношение на няколко нотариални акта, които не са свързани с едно общо споразумение.
Проф. д-р Иван РУСЧЕВ
______________
1 Вж. така Марков, М. Развитие в уредбата на договора при общи условия. Съвременно право 2000, № 3, с. 32.
2 Така и Голева, П. Въпроси на сключване на застрахователния договор, Търговско и конкурентно право. 2007, № 2.
3 Така Василев, Л. Общи условия за продажба на ел.енергия, топлинна енергия и природен газ. Пазар и право, 2005, № 8.
4 Калайджиев, А. Облигационно право обща част, IV изд. С., Сиби, 2007, с. 96.
5 Сукарева, З. Общи условия. С., Стопанство, 2006, с. 27.
6 Калайджиев, А., цит. съч.
7 Вж. така Джонджорова-Пенкова, Т. Общи условия и типови договори. С., БАН, 1969, с. 15, 37.
8 Марков, М. Облигационно право. Modus studendi. С., Сиби, V изд., 2008.
