Дайджест „Счетоводство, данъци и право“, 2021 г., кн. 08
Напоследък все повече банки, опериращи в страната, обявяват на своите клиенти, че преустановяват предлагането на срочни депозити, като вместо тях се опитват да промотират структурирани депозити и различни инвестиционни продукти – инвестиции във взаимни фондове и други колективни инвестиционни схеми, застрахователни продукти с инвестиционен характер и т. н. В тази връзка възникват съмнения доколко преустановяването на предлагането на срочни депозити е допустимо от закона, като се отчита обстоятелството, че публичното привличане на влогове или други възстановими средства, наред с предоставянето на кредити или друго финансиране за собствена сметка и на собствен риск, съставлява същинската банкова дейност (чл. 2, ал. 1, във връзка с ал. 5 ЗКИ). Като спират да осъществяват основната си дейност, такива банки не подлежат ли на някакви санкции и дори отнемане на лиценза?
Съгласно чл. 36, ал. 1, т. 4 от Закона за кредитните институции (ЗКИ), БНБ може да отнеме издадения лиценз за извършване на банкова дейност, когато банката е преустановила извършването на дейност за срок повече от 6 месеца.
Но дали действително, спирайки предлагането на срочни депозити, банките преустановяват дейността си по публично влогонабиране и рискуват лиценза си? Изчерпват ли срочните депозити формите на публично влогонабиране?
Съгласно чл. 421 от Търговския закон (ТЗ) договорът за паричен депозит е двустранна сделка, по която банката дължи паричната сума на влогодателя в същата валута и размер, както и уговорената лихва. При предсрочно изтегляне на суми от срочен паричен влог се дължи лихва както при безсрочен влог, освен ако е уговорено друго.
От друга страна, по смисъла на § 1, т. 3 от ДР на ЗКИ „публично привличане на влогове или други възстановими средства“ е приемането на влогове или други възстановими средства от повече от 30 лица, които не са банки или други институционални инвеститори. При издаване на облигации или други дългови ценни книжа не по реда на ЗППЦК се смята, че е налице публично привличане на влогове или други възстановими средства, когато:
1. емисиите от облигации или от други дългови ценни книжа са придобити при първичното предлагане от общо повече от 30 лица, които не са банки или други институционални инвеститори;
2. това представлява една от основните дейности на емитента, и
3. емитентът предоставя заеми по занятие или по занятие извършва други финансови услуги. Явно паричният депозит е само една от многото форми на публичното влогонабиране и няма как да го изчерпва по съдържание.
Нещо повече, по смисъла на § 1, т. 34 от ДР на Закона за пазарите на финансови инструменти (ЗПФИ) „структуриран депозит“ също е влог по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на Закона за гарантиране на влоговете в банките, платим изцяло на падежа, съобразно условия, при които плащането на лихва или премия е в зависимост от: индекс или комбинация от индекси, като се изключват депозити с променливи лихвени проценти, чиято възвръщаемост е пряко свързана с индекс за лихвените проценти, като „Euribor“ или „Libor“; финансов инструмент или комбинация от финансови инструменти; стока или комбинация от стоки или други материални или нематериални незаменяеми активи; валутен курс или комбинация от валутни курсове, или други подобни фактори.
По силата на § 1, т. 1 от ДР на Закона за гарантиране на влоговете в банките, „влог“ е кредитно салдо, което се получава в резултат на средства, оставени по сметка, или от временни положения в резултат на обичайни банкови сделки, което банката е длъжна да плати съгласно приложимите законови и договорни условия, с изключение на кредитно салдо, за което е изпълнено някое от следните условия:
1. съществуването му може да се докаже само с финансов инструмент по смисъла на чл. 4 ЗПФИ, освен ако е спестовен продукт, удостоверен с депозитен сертификат, издаден на поименно посочено лице и съществуващ към 02.07.2014 г.;
2. главницата му не подлежи на изплащане по номинална стойност;
3. главницата му подлежи на изплащане по номинална стойност само по силата на специална гаранция от или на споразумение с кредитната институция или трето лице; и
4. не е собствен капитал по смисъла на определението в чл. 4, пар. 1, т. 118 от Регламент (ЕС) № 575/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 26.06.2013 г. относно пруденциалните изисквания за кредитните институции и инвестиционните посредници и за изменение на Регламент (ЕС) № 648/2012 (ОВ, L 176/1 от 27.06.2013 г.), или дългови ценни книжа, издадени от банка, и задължения, възникнали от запис на заповед или в резултат на писмено съгласие на банка платец да приеме нареждането на издателя на менителница.
Следователно, съгласно действащото право, привлечените от клиенти парични средства по банкови сметки винаги представляват влог, докато влогът, дори и паричен, може да не е отразен по банкова сметка. В такъв случай обаче се изисква наличие на кредитни салда, които банката е длъжна да плати обратно на вложителя. Вложените парични наличности обаче трябва да са предмет на неправилен влог. Въпреки че при неправилния влог съществуват и кредитни отношения, кредитът и неговите разновидности не са основание за откриване на сметка, водена от банка по смисъла на чл. 6 от Наредба № 3 от 18.04.2018 г. за условията и реда за откриване на платежни сметки, за изпълнение на платежни операции и за използване на платежни инструменти (Наредба № 3 на БНБ). Това съвсем не означава, че банката не открива и не води сметки при получаване или отпускане на кредити. Напротив, тя е задължена да отразява кредитните си операции по сметки (така например заемни сметки, сметки за лихви и т. н.), които обаче нямат качеството на банкови сметки, макар и да са сметки на банката и да отразяват взаимоотношенията на банката с нейните клиенти.
Видно от представената по-горе нормативна уредба, правният режим на неправилния влог и в частност на паричния влог не се съдържа само и единствено в ЗЗД и ТЗ. Неправилните влогове на клиенти не се изчерпват само с банковия влог по смисъла на раздел І, чл. 420-425 ТЗ.
До 2009 г. уредбата на разплащателната сметка също беше в ТЗ – раздел ІІ „Договор за разплащателна сметка“ (чл. 426 и сл. ТЗ), който беше отменен с ДВ, бр. 23 от 2009 г., поради създаване на специална уредба на договора за платежна сметка.
Понастоящем тази уредба се съдържа в ЗПУПС и Наредба № 3 на БНБ. Съгласно чл. 6, ал. 5 от Наредба № 3 на БНБ, платежните сметки, водени от банки, могат да бъдат:
1. разплащателни сметки – за съхранение на пари, платими на виждане без срок за предизвестие от титуляря до банката, и за изпълнение на платежни операции по внасяне, прехвърляне и теглене на средства;
2. платежни сметки за основни операции – за съхранение на пари в левове и предоставяне на услуги по чл. 118 ЗПУПС;
3. сметки за електронни пари – за съхранение на електронни пари, до които издателят е осигурил отдалечен достъп за изпълнение на платежни операции; и
4. други видове платежни сметки, които се обслужват при определени с договор условия и съгласно действащото законодателство.
В чл. 6, ал. 4 от Наредба № 3 на БНБ ясно се прави разграничението между сметка, водена от банка, чийто договор не предвижда съхраняваните по сметката средства да се използват за изпълнение на платежни операции или тези операции са свързани само с откриването и закриването й, и останалите сметки, посочени по-горе, които имат характера на платежни сметки. Съгласно посочената разпоредба изискванията по глава четвърта,
раздел III от ЗПУПС не се прилагат, когато договорът за откриване на сметка, водена от банка, не предвижда съхраняваните по сметката средства да се използват за изпълнение на платежни операции или тези операции са свързани само с откриването и закриването й. За тези операции се прилагат изискванията на глава четвърта, раздел II от ЗПУПС.
Предвид разнообразните форми на публично влогонабиране само по себе си спирането предлагането на депозити с определен срок не би следвало да се третира като преустановяване извършването на дейност по смисъла на чл. 36, ал. 1, т. 4 ЗКИ и да доведе до отнемане на лиценза за банкова дейност след изтичане на предвидения в закона 6-месечен срок. До такова отнемане би се стигнало само в изключително крайната хипотеза на липса на друга дейност, включително и кредитна, освен публично влогонабиране, и то под формата само на депозити с определен срок.
Различните форми на публично влогонабиране, сред които са и срочните депозити, са обект на различни правни изисквания. Съгласно чл. 57, ал. 1 ЗКИ банката може да приема пари на влог само при обявени условия, които е длъжна да прилага към всички клиенти – вложители с минималното определено от закона съдържание относно: лихвените проценти и метода за изчисляване на лихвата; периодите на лихвените плащания и данни дали лихвеният процент е променлив и при какви условия; минималната сума, приемана на влог; срока за предизвестие и последиците при предсрочно теглене на влога; приложимата система за гарантиране на влоговете, включително размера, до който влоговете са гарантирани, компетентния орган, който изплаща сумите по гарантираните влогове, и срока за изплащането им.
В хипотезата по чл. 57, ал. 4 ЗКИ само в случаите на срочен паричен влог с фиксиран лихвен процент банката не може да намалява лихвата до изтичане на срока на договора. Санкцията за нарушаване на посочените разпоредби в ЗКИ от страна на банка съгласно чл. 152, ал. 2 ЗКИ е имуществена санкция в размер от 50 000 до 200 000 лв., а при повторно нарушение – от 200 000 до 500 000 лв.
Паричните влогове по чл. 421 ТЗ са само една от разновидностите на срочен паричен влог, тъй като в редица нормативни актове са уредени и други парични влогове, които са с определен срок, т. е. не са безсрочни влогове, а именно – парични влогове по набирателни и специални сметки за съхранение на капитал, чийто срок е 3 месеца по аргумент от чл. 166, ал. 3 ТЗ, парични влогове по специални сметки за дарение – за срока на изпълнение условията, при които е направено дарението, и т. н.
Когато банката предлага влог, чийто лихвен процент е обвързан с доходността от инвестиция в дялове на колективна инвестиционна схема, или консултира клиентите си във връзка с такъв влог, тя предоставя съгласно чл. 59, ал. 3 от Закона за дейността на колективните инвестиционни схеми и на други предприятия за колективно инвестиране документа с ключовата информация за инвеститорите на своите клиенти (чл. 57, ал. 5 ЗКИ). При констатиране нарушение на посоченото задължение, БНБ уведомява Комисията за финансов надзор.
По силата на § 4, ал. 4 ЗПФИ банките, когато продават (предлагат) структурирани депозити или съветват клиенти във връзка със структурирани депозити, прилагат разпоредбите на чл. 33-41 ЗПФИ относно изискванията към обвързаните агенти, чл. 64, ал. 2, т. 7-9 и ал. 6 ЗПФИ относно задълженията и отговорностите на управителните и на контролните органи, чл. 65, ал. 1, т. 1, 7 и 9 ЗПФИ относно вътрешната организация, чл. 69, ал. 1 ЗПФИ относно вътрешните правила, чл. 70-83 ЗПФИ относно изискванията към дейността и отношенията с клиентите, в т. ч. изискванията за предоставяне на информация и оценката за уместност и целесъобразност, чл. 85, ал. 1 ЗПФИ относно предоставянето на отчети, чл. 87 ЗПФИ относно правилата и процедурите за обработване на нарежданията на клиентите и чл. 88-100 ЗПФИ относно публикуването на неизпълнено лимитирано нареждане на клиент, приемливите насрещни страни, опазването на търговската тайна, съхранението на клиентски активи, способите за приемане на клиентски нареждания, създаването и предлагането на финансови инструменти. За нарушение на посочените разпоредби Комисията за финансов надзор, съответно нейният заместник-председател може да прилагат съответните принудителни административни мерки, предвидени в ЗПФИ. За целта с
§ 51 ЗИДЗПФИ структурираните депозити изрично са добавени в разпоредбите на чл. 276, ал. 1, т. 8 и 10 ЗПФИ, като Комисията за финансов надзор, съответно заместник-председателят са изрично овластени да изискват спиране предлагането или продажбата на структурирани депозити в случаите на чл. 40, 41 и 42 от Регламент (ЕС) № 600/2014, както и да изискват спиране предлагането или продажбата на структурирани депозити, в т. ч. и когато банка – инвестиционен посредник, не е разработила или не е приложила ефективен процес на одобряване на продукта или по друг начин не спазва изискванията на чл. 65, ал. 3 и чл. 99 ЗПФИ.
В случай че в процеса на преустановяване предлагането на срочни депозити и евентуалната им замяна със структурирани депозити и различни инвестиционни продукти банките извършат нарушения на приложимите нормативни изисквания за предлагането на такива продукти, както и задълженията си по съществуващите си депозитни продукти, включително по сключените за тях договори, те ще подлежат на предвидената за конкретния случай санкция съобразно вида и тежестта на нарушението и на настъпилите вредоносни последици от него. Самото спиране предлагането на срочни депозити обаче, не е наказуемо и за него банките не подлежат на санкциониране. В закона никъде не е предвидено задължение под каква точно форма банките да извършват публично влогонабиране, а още по-малко има установена санкция за неизпълнение на такова задължение.
Само по себе си спирането на предлагането на срочни депозити не може да се квалифицира и като нелоялна търговска практика, ако спирането не е съпроводено с останалите квалифициращи признаци за наличието на такава практика съгласно чл. 68б и сл. от Закона за защита на потребителите (ЗЗП). По силата на чл. 68г ЗЗП, търговска практика от страна на търговец към потребител е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния член от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители. Търговска практика, която е възможно да промени съществено икономическото поведение на ясно установима група от потребители, особено уязвими към търговската практика или към стоката или услугата, за които се отнася търговската практика, поради техен умствен или физически недостатък, тяхната възраст или доверчивост, когато търговецът е могъл да предвиди това, се преценява от гледна точка на средния член на групата потребители, към която е насочена. Така например промотирането на структурираните депозити като алтернатива на срочните депозити би представлявало нелоялна търговска практика, ако не са изпълнени посочените по-горе изисквания за тяхното предлагане на потребители и непрофесионални инвеститори, включително ако не бъде подробно разяснен различният риск, произтичащ от тези продукти.
Нещо повече, по силата на чл. 68г, ал. 4 ЗЗП нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д-68к ЗЗП. Търговска практика е заблуждаваща, когато съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща, или когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител, дори и ако представената информация е фактически точна относно някое от обстоятелствата, посочени в ЗЗП, и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика. Такова би било например приравняването на структурираните със срочните депозити, независимо от обстоятелството, че банката гарантира изплащането на главницата по депозита и в двата случая.
Съгласно чл. 68д, ал. 2 ЗЗП такива обстоятелства включват информация за съществуването или естеството на услугата; основните характеристики на услугата като: преимущества, рисковете, които тя съдържа, разглеждане на жалби на потребителите, резултатите, които могат да се очакват от нейната употреба; обхват на задълженията на търговеца, мотивите за използване на търговската практика и естеството на процеса на продажба; цената или начина на нейното изчисляване, или съществуването на специфично предимство по отношение на цената; вида, статуса и правата на търговеца или на неговия представител като: името, постоянния адрес на физическите лица и наименованието, адреса на управление на юридическите лица, неговото имущество, квалификация, разрешение за извършване на дейност, членство в професионални организации или друг вид обвързаност, неговите права на индустриална, търговска и интелектуална собственост или получените награди и отличия; правата на потребителя, включително правото му да развали договора, да му бъде възстановена заплатената от него сума на основание чл. 112-115 ЗЗП или рисковете, на които потребителят може да бъде изложен.Затова елементарното представяне на преимуществата на структурираните депозити по отношение на доходите от тях спрямо срочните депозити и гарантираното изплащане на депозираната главница биха представлявали в качеството си на заблуждаваща търговска практика и нелоялна търговска практика, забранена от закона – чл. 68в ЗЗП, ако не са съпроводени с изпълнението на всички останали предвидени в закона изисквания за предоставяне информация на потребителите за съществените разлики в предлаганите продукти с оглед на вземане от страна на потребителя информирано решение при всички установени в закона защитни механизми за един непрофесионален инвеститор, включително относно рисковете от инвестиция в структурирани депозити, цената и начина на изчисляването й при ползване на двата депозитни продукта, възможностите за предсрочно прекратяване на инвестицията и свързаните с това разходи за потребителя, наличието на гаранция по ЗГВБ в единия и в другия случай, и т. н.
Велко ДЖИЛИЗОВ, юрист
