С приемането на Директива 2009/81/ЕО изключенията от провеждането на процедура за обществена поръчка, сравнени спрямо допустимите вече изключения по другите директиви в сферата на обществените поръчки – Директива 2004/17/ЕО и Директива 2004/18/ЕО, са разширени с нови хипотези. Едно от изключенията произтича от разпоредбата на чл. 346 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС)1. В България в съответен акт, издаден на основание чл. 13, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), е предвидено да се уредят три групи въпроси2. На първо място, това са критериите и редът за определяне наличието на съществените национални интереси в областта на сигурността и отбраната по смисъла на чл. 346 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС). При наличието на такива интереси без процедура по ЗОП предстои да се възлага изпълнението на значими проекти за инвестиционни разходи за придобиване и/или модернизация на въоръжение, техника и оборудване за нуждите на въоръжените сили. На следващо място, нуждае се от детайлни правила възлагането на обществените поръчки, при които прилагането на компенсаторни (офсетни) споразумения е допустимо. Компенсаторното (офсетно) споразумение по смисъла на § 1, т. 11 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) представлява договор, с който изпълнител на значим проект в областта на сигурността и отбраната се задължава да извърши дейности (свързани пряко или непряко с предмета на проекта), които целят запазване и/или развитие на съществуващи или създаване на нови способности, необходими за гарантиране на съществени национални интереси в областта на сигурността и отбраната. На трето място, със същия подзаконов акт следва да се регламентира и ред за вземане на решение за възлагане на договори, основани на международно споразумение или договореност, както и за подготовката и сключването на договорите, възлагани от българското правителство на друго правителство.
На 22.08.2013 г. Министерският съвет прие с Постановление № 180 наредбата по смисъла на чл. 13, ал. 3 ЗОП, а именно: Наредба по чл. 13, ал. 3 ЗОП за критериите и реда за определяне на основните национални интереси в областта на сигурността и отбраната по смисъла на чл. 346 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и реда за сключване на договори3. Съгласно Постановление № 180 от 22.08.2013 г. Наредбата за възлагане на специални обществени поръчки, приета с Постановление № 233 на Министерския съвет от 2004 г. (обн. ДВ, бр. 80 от 2004 г.; изм. и доп. бр. 78 от 2005 г., бр. 7 от 2007 г., бр. 83 от 2008 г., бр. 93 от 2009 г., бр. 49 и 86 от 2010 г. и бр. 12 и 22 от 2011 г.), се отменя.
Раздел II от новата наредба е озаглавен „Критерии и ред за определяне наличието на основни национални интереси в областта на сигурността и отбраната по смисъла на чл. 346 ДФЕС”. По правилата на този раздел възложителите могат да обосноват наличието на особено важен национален интерес за дадена обществена поръчка, стига тя да е с обект по чл. 3, ал. 2 ЗОП. По отношение на основните национални интереси в областта на сигурността и отбраната на страната в Наредбата се посочва, че същите са установени в Конституцията на Република България, законите на страната и в Стратегията за национална сигурност на Република България. Напълно е проведена идеята на директивата, че начинът, по който една европейска държава, в случая България, определя кои са най-важните щ интереси, е национална отговорност. Следователно, ако възложителят е идентифицирал подобен интерес, то той трябва да е сигурен, че интересът е от особена важност и е налице риск от неговото застрашаване. За преценката за особено важен национален интерес по чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗОП и необходимостта от неговата защита при сключване на договор с обект по чл. 3, ал. 2 ЗОП наредбата предлага следните три критерия:
1. наличие на връзка между интереса по чл. 2, ал. 2 от Наредбата и договора;
2. необходимост от предоставяне на класифицирана информация4 по повод възлагането на конкретния договор, чието разкриване би застрашило интереса по чл. 2, ал. 2 от Наредбата;
3. невъзможност да се осигури напълно защитата на интереса по чл. 2, ал. 2 от Наредбата чрез процедурите по ЗОП.
Не може да се очаква изключението от процедурите по Директива 2009/81/ЕО да стане въз основа на ведомствено решение. Преди всичко прякото договаряне и избягването на състезателност в този случай представлява политическо решение, и то взето на най-високо държавническо ниво. Ако са налице всички критерии по чл. 4 от Наредбата, възложителят внася в МС проект на решение с доклад, в който обосновава наличието на основен национален интерес и необходимостта от защитата му. Мотивите трябва да са съобразени с изложените в Наредбата критерии. Установява се забрана проектът на решение от Министерския съвет да бъде мотивиран от възложителя единствено с икономически интереси. Напротив, необходимо е изрично да се удостовери, че предложените мерки няма да повлияят неблагоприятно върху условията на конкуренцията във вътрешния пазар на ЕС относно стоките, които не са предназначени за строго военни цели. Министерския съвет въз основа на доклада от възложителя прави преценка за наличието на особено важен национален интерес в случаите по чл. 346, § 1, буква „б” ДФЕС. Едва след приемането на съответно решение на Министерския съвет възложителят може да сключи договор.
Раздел III от Наредбата регламентира реда за възлагане изпълнението на инвестиционни проекти за придобиване и/или модернизация на въоръжение, техника и оборудване за нуждите на въоръжените сили в случаите на чл. 13, ал. 1, т. 6 ЗОП5. Според чл. 8 от Наредбата изпълнението на инвестиционен проект с подобно предназначение следва да е предмет на договор, сключен по реда на Закона за международните договори на Република България (ЗМДРБ). Що се отнася до понятието „въоръжени сили”, необходимо е да се съобрази чл. 50, ал. 1, т. 1-11 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВСРБ). От една страна, въоръжените сили на Република България включват Българската армия, служба „Военна полиция”, служба „Военна информация“, военните академии и висшите военни училища, Военномедицинската академия, Националната гвардейска част, резерва на въоръжените сили, Военно-географската служба, Стационарната комуникационно-информационна система, Централното военно окръжие и Централния артилерийски технически изпитателен полигон. От друга страна, в състава на въоръжените сили във военно време могат да се включват и други сили от системата за национална сигурност на Република България при условия и ред, определени с акт на Министерския съвет (чл. 50, ал. 2 ОВСРБ).
Изискването договорът между българското правителство и правителството на чужда държава да се сключи по реда на ЗМДРБ е съвсем уместно. За разлика от договорите с обект по чл. 3, ал. 2 ЗОП, които се възлагат чрез провеждането на конкурсна процедура с участието на определен брой икономически субекти, но при предварително зададени параметри от възложителя, условията на договора между две правителства не се диктуват едностранно от възложителя. Основен субект на международното право са държавите, а те притежават равни права. Следва да се има предвид също така, че по правило главата на правителството и министърът на външните работи ex officio могат да водят преговори и да сключват международни договори6. В общия случай всеки възложител ще се нуждае от специални пълномощия за това. Приложима е хипотезата на чл. 9, ал. 2 от Закона за международните договори. В случаите, когато международен договор попада в кръга на самостоятелната компетентност на определен министър или ръководител на ведомство, той сключва договора със съответния орган на друга държава въз основа на решение на Министерския съвет. Упълномощаването на министъра на отбраната въз основа на съответно правителственото решение да подпише даден двустранен договор, например договор за покупка на военно оборудване, може да премине с еднократно разглеждане на конкретния случай от Министерския съвет. За целта е необходимо в решението си МС да запише, че не се налага последващо упълномощаване. Подписването от упълномощеното лице в някои случаи не е достатъчно, за да влезе договорът в сила. Както е добре известно, в международното публично право има няколко начина за изразяване на съгласие за обвързване с международния договор. Те са изброени и в чл. 14 ЗМДРБ. В зависимост от характера на договора то бива последвано от т. нар. конфирмация или утвърждаване, което в България се извършва от правителството. Както вече споменахме, ако в решението си Министерският съвет даде съгласие обвързването да се изрази чрез подписване или присъединяване без последващо ратифициране или утвърждаване (чл. 17 ЗМДРБ), то не се налага повторно внасяне на договора за разглеждане от правителството, след като той е бил подписан. Институтът на ратификацията предполага, че последващото утвърждаване се осъществява от най-висшия орган в държавата, като у нас този орган е Народното събрание. Съгласно Конституцията (чл. 5, ал. 4) международните договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, стават част от вътрешното законодателство на страната. Следва да се отбележи, че те имат предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които им противоречат. Изключение правят договори, които имат качеството на частноправна сделка. Дори и след ратификация клаузите на подобен договор не стават част от „вътрешното право на страната“ по смисъла на чл. 5, ал. 4 от Конституцията. Тези клаузи обвързват само страните по договора и тяхната действителност и правно действие се преценяват според избраното приложимо право. По това право се преценява законосъобразността на договора7.
Съгласно чл. 12 ЗМДРБ двустранният международен договор се съставя в два еднообразни екземпляра, всеки от които на български език и на езика на другата страна. Договорът може да бъде съставен и на трети език или само на трети език. Всеки от екземплярите има силата на оригинал.
Особен ред в разглеждания раздел III от Наредбата е въведен за инвестиционни проекти на стойност, равна или по-висока от 50 милиона лева. Сключването на международни договори от посочената категория се извършва след разглеждане на инвестиционния проект от Министерския съвет. Преюдициално условие за обсъждането на съответния международен договор е наличието на прието решение от компетентния орган по чл. 16, т. 7а или по чл. 22, ал. 2, т. 11а от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България. Първата група проекти в тази категория се одобряват изключително в рамките на институционалния механизъм в изпълнителната власт. За тези проекти е планирано финансиране в границите от 50 до 100 милиона лева. Този извод може да се направи от разпоредбата чл. 22, ал. 2, т. 11а ЗОВСРБ (в сила от 26.02.2010 г.). Както е предвидено в цитираната разпоредба, Министерският съвет приема с решение програма и/или проекти за инвестиционни разходи за придобиване и/или модернизация на въоръжение, техника и оборудване за нуждите на въоръжените сили, когато стойността на всеки от проектите е от 50 до 100 млн. лв. В останалите случаи – когато стойността на всеки от проектите надвишава 100 млн. лв., е необходимо Народното събрание по предложение на Министерския съвет да приеме с решение програма и/или проекти за инвестиционни разходи за придобиване и/или модернизация на въоръжение, техника и оборудване за нуждите на въоръжените сили. Тази процедура е описана в чл. 16, т. 7a ЗОВСРБ (в редакцията му в сила от 26.02.2010 г.).
Раздел четвърти от Наредбата е посветен на условията и реда за сключване на компенсаторни (офсетни) споразумения в случаите по чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗОП. Първата предпоставка е възложителят да желае да сключи договор, възлагането на които е свързано с предоставяне на информация, чието разкриване противоречи на основните интереси на сигурността на страната, съгласно чл. 346 от Договора за функционирането на Европейския съюз. Втората предпоставка се отнася до дейности, свързани пряко или непряко с предмета на договора, които целят запазване и/или развитие на съществуващи, или създаване на нови способности, необходими за защита на особено важен национален интерес по чл. 2 от Наредбата. Ако възложителят смята, че са налице тези предпоставки, този възложител, заедно с министъра на икономиката и енергетиката, адресира доклад със съответното съдържание до Министерския съвет. Това е органът, който прави преценката дали е налице особено важен национален интерес в конкретния случай. Компенсаторното (офсетното) споразумение се договаря едновременно или след сключване на договора по чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗОП. По правило целта му е да се предприемат инвестиции в националната индустрия. Република България е подписала Кодекса за поведение при офсетите (Code of Conduct on Offsets). Подписването му наложи през юни 2010 г. изменение на Наредбата за възлагане на специални обществени поръчки, с което офсетът бе ограничен до 100% от цената на специалната обществена поръчка. Намалява се отговорността при неизпълнение на компенсаторното споразумение от 50 на 20% от стойността му. Нови текстове регламентират и предофсетните дейности – те могат да бъдат включвани в бъдещи офсетни споразумения, но не дават предимство при избора на изпълнител на специална обществена поръчка8. Кодексът на поведение при офсетите е възприет от общо 26 европейски държави, 25 от тях членуват в Европейската агенция по отбрана. Извън Европейския съюз към него се е присъединила Норвегия. Системата за обмен на информация и мониторинг, която са установили помежду си тези страни, дава възможност уредбата на офсета в България да се съпостави със състоянието на политиката по този въпрос в останалите държави9.
Изключително подробна е регламентацията на офсета в Норвегия. Тя не членува в Европейския съюз и затова чл. 346 ДФЕС не е сред правните основания на нейната офсетна политика. Съществуват общи правила за придобиване на отбранителни продукти в сектора отбрана и с тях е свързан специален Правилник за индустриално взаимодействие, който се прилага за покупки от чужбина. Министерството на отбраната залага като водещо изискването кандидатът за изпълнител да предложи план за предстоящото индустриално сътрудничество. Оценява се също работата му по време на вече завършили проекти и ролята му в хода на такива, чието изпълнение продължава. Допустимо е доставчикът да е регистриран освен в чужбина, също и в Норвегия, стига значителна част от доставяното имущество да е произвеждана в чужбина. Следи се в даден мултинационален проект стойността на придобитото от чужбина да е равна на приноса за норвежката индустрия. Категориите проекти, които се подкрепят от норвежкото правителство, се подреждат в три групи. Първата е стратегически проекти. Тя обхваща проекти, които отговарят на стратегическите интереси едновременно и на въоръжените сили или националната сигурност, и на местната индустрия. Втората категория се отнася до „нестратегически” проекти, които засягат сектора отбрана. В третата категория попадат проекти, свързани със сигурността, и такива, свързани с продукти с двойна употреба. Предмет на офсетните споразумения са сделки в няколко сектора като например: информационни и комуникационни технологии, системно интегриране и архитектура; подводно оборудване и сензори; технологии за симулация; морски технологии. Периодът на изпълнение достига до 10 години. Неустойката възлиза на минимум 10% от неизпълнената част от офсетното споразумение. Тя се прихваща от банковата гаранция.
В България, както е предвидено в чл. 10 от Наредбата, офсетното споразумение може да се отнася до няколко групи въпроси:
- съвместно или лицензирано производство;
- технологичен трансфер;
- обучение и квалификация;
- инвестиции
- други дейности, пряко или непряко свързани с предмета на договора.
По отношение на предмета на офсетното споразумение правилата в България се доближават до тези в Австрия. Нормативната база в Австрия се състои от Решение на Министерския съвет и Наредба на Федералното министерство на отбраната и спорта. След като възложителят избере чрез търг дадена компания за изпълнител на поръчката, между тази компания и Федералното министерство на икономиката, семейството и младежта се сключва компенсаторно споразумение с период на изпълнение от 5 до 15 години. В Италия офсетът цели да защити национални интереси в областта на сигурността, като развива и увеличи възможности на националната отбранителна индустрия в стратегическите щ отрасли. Минималният праг за офсетните проекти е 5 милиона евро. В Белгия срокът на компенсаторните споразумения съвпада със срока на изпълнение на поръчката и може да е както 1-2 години, така и по-дълъг при необходимост. Периодично се изготвят доклади до Министерството на икономиката на Белгия за напредъка по изпълнението на компенсаторното споразумение. В Норвегия докладите се изпращат в Министерството на отбраната, което връща коментар.
Според § 1, т. 4 от българската Наредба изпълнител по компенсаторно (офсетно) споразумение е изпълнителят на договор, възложен по чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗОП, който се задължава да извърши дейности, свързани пряко или непряко с предмета на договора, целящи запазване и/или развитие на съществуващи или създаване на нови способности, необходими за гарантиране на съществени национални интереси в областта на сигурността и отбраната. Съгласно чл. 15, ал. 1 от Наредбата компенсаторното споразумение се подписва и от възложителя.
Българското право към момента не установява минимална стойност на компенсаторното (офсетното) споразумение. Предвидено е, че тази стойност се договаря между страните. Също така липсват минимални изисквания по отношение на предмета, отчитането и приемането на офсетните проекти, сроковете за изпълнение, гаранциите за изпълнение, отговорността и офсет получателите. Съответните клаузи се договарят между страните, но непременно с участието на представител на Министерството на икономиката и енергетиката. При необходимост могат да бъдат включени и представители на други ведомства и на службите за сигурност. Преговорите протичат въз основа на т. нар. предложение за основните параметри на компенсаторното (офсетното) споразумение. Предложението съдържа проекти и прогнозни срокове за изпълнение и може да включва възможни офсет получатели. Структурата на самото компенсаторно споразумение е нормативно определена в чл. 14 от Наредбата. Задължителни са следните елементи:
1. страни, дата и място на подписване на споразумението;
2. предмет на компенсаторното (офсетното) споразумение;
3. стойност на компенсаторното (офсетното) споразумение;
4. програма, срок и схема за изпълнение на компенсаторните (офсетните) задължения;
5. отчитане и приемане изпълнението на компенсаторното (офсетното) задължение;
6. офсет получатели10 при изпълнение на компенсаторните (офсетните) задължения.
7. отговорност при неизпълнение на компенсаторното (офсетното) задължение.
В допълнение е възможно договарянето на вид и размер на гаранцията за изпълнение на компенсаторните (офсетните) задължения. Плащането на гаранция обаче не е задължително.
За изпълнението на компенсаторното споразумение ежегодно се съставя доклад, който да информира правителството както за изпълнението на компенсаторното споразумение, така и за изпълнението на договора по чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗОП, с което той е свързан. Възможно е освен тези два договора да е сключен и трети договор. Тази хипотеза е предвидена в чл. 16, ал. 1 от Наредбата и предвижда сключването на договор между инвеститора и офсетополучателя, ако той е лице, различно от възложителя. Изпълнението на този договор също подлежи ежегодно на контрол.
За разлика от правителствата в страни като България, Австрия, Норвегия и т.н., Германия в лицето на Германското военно министерство разглежда офсета като противоречащ на принципите на пазарната икономика и следователно нежелан инструмент в стремежа за поддържането на свободен пазар. От тази позиция офсетът се явява препятствие пред честната конкуренция. Поради това в Германия не е приет закон или друг нормативен акт, който да регламентира сключването на компенсаторни споразумения. При военни доставки чуждестранните изпълнители не са задължени да извършват офсет, т.е. не е предвиден подобен задължителен елемент в решенията за възлагане на поръчки. Аналогично е положението в Швеция, Великобритания, Чехия, Кипър, Франция, Гърция, Ирландия, Латвия и Малта. В тези държави членки на Европейския съюз не е обособена и не се провежда национална политика в сферата на офсета.
Полина ЦОКОВА, юрист
___________
1 Член 346 ДФЕС гласи: „1. Разпоредбите на Договорите не изключват прилагането на следните правила: а) нито една държава членка не може да бъде задължавана да предоставя информация, чието разкриване тя счита за противоречащо на основните интереси на нейната сигурност; б) всяка държава членка може да предприеме такива мерки, каквито счита за необходими за закрила на основните интереси на своята сигурност, свързани с производството или търговията с оръжие, муниции и военни материали; тези мерки не могат да влияят неблагоприятно на условията за конкуренция във вътрешния пазар относно стоките, които не са предназначени за строго военни цели. 2. Съветът, с единодушие по предложение на Комисията може да внася изменения в приетия от него на 15.04.1958 г. списък на продуктите, спрямо които се прилагат разпоредбите на параграф 1, буква „б”.
2 Срокът по § 88 от ЗИД на ЗОП (ДВ, бр. 33 от 27.04.2012 г.) за приемането на подзаконовия акт по чл. 13, ал. 3 ЗОП е тримесечен, считано от влизането му в сила. Както се вижда, този срок неколкократно е просрочен.
3 Наричана е по-нататък за краткост „Наредбата“. Обнародвана е в „Държавен вестник“, бр. 75 от 27.08.2013 г.
4 Понятието за „класифицирана информация“ в ЗОП не съвпада напълно с дефиницията, която е дадена в Закона за защита на класифицираната информация (ЗЗКИ). Според § 1, т. 10 ЗОП „Класифицирана информация” е всяка информация или материал, независимо от формата, естеството или начина на предаване, за които е определено ниво на класификация или защита за сигурност и които в интерес на националната сигурност и съгласно законовите, подзаконовите и административните разпоредби в сила в съответната държава членка на Европейския съюз, изискват защита срещу злоупотреба, унищожаване, отстраняване, разкриване, загуба или узнаване от неоправомощени лица или какъвто и да е друг вид увреждане. За разлика от ЗОП, в новата Наредба „класифицирана информация“ е дефинирана като класифицираната информация по смисъла на ЗЗКИ (§ ;1, т. 2 от Наредбата). Както е посочено в чл. 1, ал. 3 ЗЗКИ, класифицирана информация представлява информацията, представляваща държавна или служебна тайна, както и чуждестранната класифицирана информация.
5 Става дума за договори с обект по чл. 3, ал. 2 ЗОП, възлагани от Министерския съвет на друго правителство, които са свързани с една от следните дейности: първо, доставката на военно оборудване или специално оборудване, второ, строителство и услуги, пряко свързани с военно или специално оборудване, трето, строителство и услуги за специфични военни цели или специално строителство и специални услуги (чл. 13, ал. 1, т. 6 ЗОП).
6 Борисов, О. Международно публично право. С., 2007, с. 69, с. 233-234.
7 Вж. Определение № 6 на Конституционния съд на Република България от 2002 г. по конституционно дело №8 от 2002 г.
8 ДВ, бр. 49 от 29.06.2010 г., в сила от 29.06.2010 г.,
9 Останалите държави членки на Европейския съюз, подписали Кодекса, са Австрия, Белгия, Кипър, Чехия, Естония, Финландия, Франция, Германия, Гърция, Унгария, Ирландия, Италия, Латвия, Литва, Люксембург, Малта, Холандия, Полша, Португалия, Словакия, Словения, Испания, Великобритания. Дания не е член на Европейската отбранителна агенция. Информацията е в тази праграф от статията и по-нататък в текста, засягаща офсетните практики в други държави, е почерпена от следния адрес в Интернет:http://www.eda.europa.eu/offsets/ Към 31.08.2013 г. законодателството на Унгария и Испания се преработва, поради което няма данни за тези тези държави. Не са предоставени данни за националното законодателство на Хърватия.
10 Легалната дефиниция на понятието „офсет получател“ в Наредбата гласи, че това е лицето, ползващо се от изпълнението на компенсаторни (офсетни) задължения. То може да бъде български търговец, българска институция за наука и образование или българско бюджетно учреждение или организация.
