Дайджест „Труд и право“, 2019 г., кн. 11
Кодексът на труда предоставя на страните по трудовия договор възможността да проверят дали действително желаят да запазят трудовоправната връзка помежду си за по-продължителен период. Към момента на сключване на договора тази връзка очевидно е желана както от работодателя, така и от работника или служителя, но скоро след това може да се окаже, че назначеното лице не се справя добре или не харесва работата си. Затова е удачно още при сключването на договора в него да се предвиди клауза за изпитване,
т. е. временно да се осигури облекчен ред за прекратяване на трудовото правоотношение.
Анализът на правния режим на трудовия договор със срок за изпитване показва съществените му практически удобства и обяснява широкото му разпространение. Същевременно не са редки случаите, в които – било поради неразбиране на уредбата, било от стремеж тя да бъде заобиколена – между страните по трудовото правоотношение възникват спорове относно съдържанието на клаузата за изпитване. Най-често те са свързани с момента на изтичането на срока или с предвиждането на втори изпитателен срок между същите страни за същата или за сходна длъжност. Препоръчително е още при сключване на трудовия договор страните да се стремят към ясни формулировки, които да не оставят място за различно тълкуване и възникване на противоречия. В следващите редове ще се опитаме да очертаем някои от основните специфики в материята.
- Правната уредба на трудовия договор със срок за изпитване се съдържа в разпоредбите на чл. 70 и 71 КТ. Тя предвижда сключването на такъв договор в полза на работодателя, на работника или служителя или едновременно в полза и на двете страни. Разбира се, практически най-често срещаната хипотеза е договарянето на изпитателен срок в полза на работодателя. Така той може да провери в хода на реалното изпълнение на трудовите задължения дали назначеният служител е подходящ за длъжността, дали притежава необходимите качества, дали се сработва добре с останалата част от трудовия колектив и т. н.
Всъщност предвиждането на изпитателен срок много често се използва от работодателите като алтернатива на срочните трудови договори. Трудовото законодателство като цяло се стреми да ограничи приложението им и ги урежда като изключение, допускано при наличие на обективни причини: сезонност на извършваната работа, необходимост от заместване на отсъстващ титуляр на длъжността и пр. Срочен трудов договор, сключен в нарушение на тази специална уредба, се счита за договор за неопределено време. Посредством механизма на изпитателния срок на практика може да се постигне сходен ефект, без работодателят да рискува срочното трудово правоотношение, в което е стъпил, да се окаже безсрочен трудов договор. Достатъчно е договорът да предвижда шестмесечен изпитателен срок в негова полза, за да може да го прекрати по всяко време в този период, дори да е сключен като трудов договор за неопределено време.
В по-редки случаи клаузата за изпитване се договаря в полза на работника или служителя, за да провери дали работата е подходяща за него. Обикновено до такава договореност може да се стигне с особено ценни специалисти, за чието привличане работодателите са склонни да направят значителни отстъпки. Ако в договора не е посочено в чия полза е договорен срокът за изпитване, се приема, че той е договорен в полза и на двете страни (чл. 70, ал. 2 КТ).
Трудовият договор със срок за изпитване наистина може и се използва като алтернатива на срочния трудов договор, но това не го прави по дефиниция срочен договор, както понякога погрешно се възприема в практиката. Клауза за изпитване може да бъде включена както в срочен трудов договор, така и в договор за неопределено време. „Страните трябва да се споразумеят за това, като посочат изрично вида на окончателния трудов договор, за постигането на който се сключва трудовият договор за изпитване. Ако те пропуснат да определят вида на окончателния трудов договор, се прилага необоримата презумпция, установена в чл. 67, ал. 2 КТ, и се приема, че окончателният трудов договор, който предшества трудовия договор за изпитване, е безсрочен трудов договор.“ (Решение № 155 на ВКС от 2016 г. по гр. д. № 418/2016 г., III г. о.)
Изтичането на изпитателния срок не прекратява трудовото правоотношение – то продължава да съществува такова, каквото е възникнало (като срочно трудово правоотношение или трудово правоотношение за неопределено време), но отпада възможността за прекратяването му по облекчения ред на чл. 71 КТ. При изтичането на изпитателния срок не се подава уведомление до НАП за прекратяване на трудовия договор, респективно ново уведомление за продължилото да съществува трудово правоотношение.
Максималната продължителност на срока за изпитване е 6 месеца. Няма пречка страните да предвидят и по-кратък от този срок, ако намерят това за целесъобразно. Възможно е също страните по трудов договор, в който е включена клауза за изпитване, да я отменят предсрочно. Това може да стане, ако страната, в чиято полза е договорено изпитването, счете, че то е приключило успешно. За целта следва да се сключи допълнително споразумение за отмяната на уговорката за изпитване. (Всъщност дали работникът или служителят е подходящ за работата, на която е назначен, дали тя му харесва и дали се справя добре, обикновено става ясно за относително кратко време. Два или три месеца могат да са напълно достатъчни за формирането на впечатления и за да се отговори на въпроса дали е налице желание за съвместна работа. При това следва да се отбележи, че срокът на изпитване е период на ефективна работа по трудовото правоотношение. Съгласно чл. 70, ал. 4 КТ в него не се включва времето на законоустановен отпуск или когато по други уважителни причини работникът или служителят не е изпълнявал работата, за която е сключен договорът.)
- Най-съществената особеност на трудовия договор със срок за изпитване е редът за неговото прекратяване. Страната, в чиято полза е договорен изпитателният срок, може да прекрати договора едностранно, без предизвестие и без да излага конкретни причини за прекратяването, т. е. да мотивира решението си. Ако работникът или служителят може да стори това винаги, за работодателя липсата на задължение за мотивиране на уволнителната заповед е съществено предимство. В почти всички останали случаи на прекратяване на трудовото правоотношение от страна на работодателя (с изключение на договорите за допълнителен труд и договора с условие за стажуване) се прилага принципът за законоустановеност на основанията за уволнение. Това означава, че работодателят не може по свое усмотрение или по субективни причини да прекъсне трудовоправната връзка, без да е налице някоя от хипотезите, предвидени изчерпателно в Кодекса на труда. Обратно, ако в полза на работодателя е договорен изпитателен срок, до изтичането му той може да прекрати договора с незабавен ефект, без да посочва каквито и да било причини за това – неудовлетвореност от работата на назначеното лице, отпадане на необходимостта от изпълнение на тази трудова функция и пр.
В случаите на прекратяване на трудов договор без предизвестие договорът се счита за прекратен от момента на получаването на писменото изявление за прекратяването му (чл. 335, ал. 2, т. 3 КТ). В Решение № 65 от 2015 г. на ВКС по гр. д. № 5969/2014 г., III г. о. е прието, че: „страната, в чието полза е уговорен срокът за изпитване, може да прекрати сключения договор без предизвестие във всеки един момент до изтичане на уговорения срок (включително и три дни след неговото сключване). Достатъчно е ясно и безусловно да изрази волята си. Отрицателната преценка за изпитването от страната, в чиято полза то е уговорено, е окончателна и не подлежи на проверка за законосъобразност от страна на съда, защото произтича от свободата на договаряне между страните, съгласили се да сключат този вид трудов договор.“
Съществено предимство на трудовия договор с изпитателен срок от гледна точка на работодателите е и неприложимостта на предварителната закрила при уволнение. Член 333 КТ предвижда специални условия за прекратяване на трудовите правоотношения с определени категории служители (като бременни работнички и служителки, майки на малки деца, трудоустроени лица и т.н.) на изрично посочени в разпоредбата основания, сред които не фигурира чл. 71 КТ. Следователно при прекратяване на трудов договор в рамките на изпитателния срок не се прилагат изискванията за предварително разрешение от инспекцията по труда или синдикални органи.
През време на изпитването страните имат всички права и задължения както при окончателен трудов договор (чл. 70, ал. 3 КТ). Работодателят е длъжен да осигури необходимите условия на труд и да заплаща трудово възнаграждение, а работникът или служителят да изпълнява работата, за която е назначен, и да спазва трудовата дисциплина.
Напълно е възможно договорът да бъде прекратен и на някое от другите основания, предвидени в Кодекса на труда. Ако той е сключен със срок за изпитване в полза на работодателя и служителят желае да го прекрати, няма пречка да предложи прекратяване по взаимно съгласие по чл. 325, ал. 1, т. 1 КТ или да отправи предизвестие по чл. 326 КТ. Теоретично е възможно и работодателят да пристъпи към друг ред за прекратяване на трудовото правоотношение, въпреки че в негова полза е договорен изпитателен срок – например да уволни дисциплинарно работника или служителя поради допуснати тежки нарушения на трудовата дисциплина. Подобно решение може да е мотивирано от желанието да се постигне превантивен ефект спрямо останалата част от персонала и да се демонстрира острата нетърпимост към такива нарушения. В такъв случай обаче ще се приложат общите правила за съответната процедура: работодателят ще трябва да проведе всички фази на дисциплинарното производство, като изиска обяснения от служителя, събере и оцени наличните доказателства, прецени тежестта на нарушението, евентуално – съобрази и предварителната закрила по чл. 333 КТ. Така той поема и риска уволнението да бъде обявено за незаконно при евентуалното му атакуване от страна на работника или служителя по съдебен ред.
- Някои практически важни въпроси поставя и изричната законова забрана за повторно договаряне на изпитателен срок между същите страни и за същата работа (чл. 70, ал. 5 КТ). Логиката на това законодателно решение се извлича от целите на изпитателния срок – работодателят да провери годността на служителя за изпълняваната работа, а работникът или служителят – дали тази работа е подходяща за него. Такава проверка е безсмислена, когато между страните вече е съществувало трудово правоотношение за същата работа, което не е било прекратено в първоначално договорения изпитателен срок.
Облекченият ред за прекратяване на трудовото правоотношение в рамките на изпитателния срок, разбира се, често е стимул за някои работодатели да се стремят да заобиколят посочената забрана. Не са редки случаите, при които – в пряко нарушение на чл. 70, ал. 5 КТ – се сключват допълнителни споразумения към трудови договори, удължаващи изпитателния срок над максимално допустимия размер от 6 месеца. Ако обаче работникът или служителят оспори по съдебен ред уволнение на основание чл. 71 КТ, извършено след изтичане на срока (извън хипотезата на отлагането му поради използването на отпуски), уволнението най-вероятно ще бъде отменено като незаконно. Впрочем това е и един от редките случаи, в които такова уволнение може да бъде успешно атакувано. По принцип отрицателната оценка от изпитването сама по себе си не подлежи на обжалване.
По-често се срещат опити за заобикаляне на забраната за повторно договаряне на изпитателен срок чрез изменение на длъжността. По този начин работата вече не е „същата“, което оправдава необходимостта от нова проверка на годността на служителя да я изпълнява. Следва да се има предвид обаче, че при евентуален спор обект на съдебен контрол ще бъде дали изменението на длъжността е действително или фиктивно.
Ако е сключен например трудов договор за длъжността „технически сътрудник“ с шестмесечен изпитателен срок, а след изтичането му страните подпишат допълнително споразумение за промяна на длъжността на „офис асистент“ и отново договарят изпитателен срок, е твърде вероятно да става дума за опит за заобикаляне на забраната по чл. 70, ал. 5 КТ. Ако действително трудовата функция е нова, и новият изпитателен срок би бил оправдан. Такъв ще е например случаят, когато длъжността се променя от чисто изпълнителска на управленска. Нормално е работодателят да си запази възможността да провери дали служителят притежава необходимите качества за изпълнение на ръководни правомощия спрямо останалата част от екипа.
Съдебната практика константно приема, че само съществено изменение на длъжността може да оправдае нов изпитателен срок. Например в Решение № 160 от 08.05.2015 г. на ВКС по гр. д. № 4811/2014 г., IV г. о. се посочва: „В чл. 70 КТ законодателят изрично е допуснал възможността да се уговори клауза за срок за изпитване, включително и по вече съществуващо трудово правоотношение между страните, ако съществено е променена трудовата функция на работника или служителя. Изпитването на работника е с оглед възможността му да се справи с променените трудови задължения, съответно да се установи дали новата длъжност е подходяща за него.“
Не е изключено при изменение на длъжността и договаряне на нов изпитателен срок (най-често в полза на работодателя) да се предвиди задължение, че ако трудовият договор бъде прекратен на основание чл. 71 КТ, на служителя ще бъде предложена отново старата длъжност. Така се създава гаранция срещу възможна злоупотреба с право от страна на работодателя: да предложи изменение на длъжността на служител, чието трудово правоотношение предварително е решил да прекрати, само за да си създаде основание за прекратяването. Следва да се подчертае обаче, че ако не е договорено изрично, от закона не произтича подобно задължение за връщане на служителя на предишната му работа.
- Накрая си заслужава да се споменат и някои специфични казуси от практиката, свързани с изпитателния срок, които са от естество да породят колебания:
А) Първият от тях е относно възможността за договаряне на изпитателен срок при т.нар. „вътрешно заместване“. Разпоредбата на чл. 259 КТ разграничава два вида вътрешно заместване според това дали заместникът продължава да изпълнява и своята длъжност или не:
- вътрешно заместване, при което служителят постъпва на мястото на титуляря, за да го замества през времетраенето на неговото отсъствие;
- вътрешно съвместителство, при което служителят изпълнява работата както на титуляря по заместване до неговото завръщане, така и своята.
В първия случай служителят получава по-високото измежду двете трудови възнаграждения – за своята длъжност или за тази на заместваното лице – титуляр, а във втория случай служителят получава допълнително трудово възнаграждение за съвместяването на работа по двете длъжности.
В случай че работникът или служителят не е заемал до този момент длъжността, която поема по заместване, и не е изпълнявал трудовата функция, която следва да изпълнява за уговорения срок, е допустимо и удачно предвиждането на клауза за изпитване. Този извод се подкрепя и от характера на вътрешното заместване като вид срочно трудово правоотношение, към което са приложими всички правила относно съдържанието на трудовия договор. Ако договорът за вътрешно заместване се прекрати в рамките на срока за изпитване, заместващият служител се завръща на предходно заеманата от него длъжност.
Б) Колебания предизвиква и въпросът допустимо ли е първоначално договорен изпитателен срок за по-кратък от максимално допустимия период (например за два месеца), да се удължи с допълнително споразумение до законовия максимум. По темата впрочем има и разнопосочна съдебна практика. Например Решение № 98 от 04.04.2000 г. на ВКС по гр. д. № 1083/99 г., III г. о. приема, че такова „удължаване“ е недействително. Съгласно Решение № 2170 от 10.02.2006 г. на ВКС по гр. д. № 1708/2003 г., ІІІ г. о. обаче: „… страните отново са постигнали съгласие да бъде продължен срокът на изпитване в рамките на максимално допустимия от закона шестмесечен срок. Действително уговорката за изпитване може да се постигне единствено еднократно, но няма пречки нейната продължителност да бъде договаряна и повече от един път, стига общо да е в рамките на предвидения от закона най-дълъг шестмесечен срок. Този извод следва от смисъла на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 КТ, според която страните могат да определят срок с продължителност до 6 месеца, в който да се провери годността на работника или служителя да изпълнява работата или пък последният да прецени дали работата е подходяща за него. Ето защо е неоснователно оплакването за неправилно прилагане разпоредбата на чл. 71, ал. 1 КТ и за недействителност на клаузата за изпитване от допълнителното трудово споразумение.“ По-новата съдебна практика подкрепя извода за допустимост на разглежданата уговорка. Според Решение № 325 от 21.11.2011 г. на ВКС по гр. д. № 1539/2010 г., III г. о., ГК „по взаимно съгласие на страните може да се изменя съдържанието на трудовия договор. Предмет на изменение може да бъде всяка договорна клауза, включително и тази за изпитване. Изменението може да се изрази в отмяна на договорна клауза, в допълване с нова клауза или в промяна на съществуваща клауза. Изменението обаче може да бъде само изрично чрез съвпадащи волеизявления на страните за конкретната клауза.“ Дословно същата формулировка съдържат и Решение № 376 от 26.10.2011 г. на ВКС по гр. д. № 1405/2010 г., IV г. о. и Решение № 155 от 27.06.2016 г. по д. № 418/2016 на ВКС, ГК, III г. о.
В) Често служителите изпитват притеснения, че ако трудовите им правоотношения бъдат прекратени в рамките на изпитателния срок, особено по тяхна инициатива (когато срокът за изпитване е договорен и в тяхна полза), няма да могат да ползват осигурителните си права в пълен обем.
Подобни опасения вероятно произтичат от разпоредбата на чл. 54б, ал. 3 КСО, според която безработните лица, чиито правоотношения са били прекратени по тяхно желание или с тяхно съгласие или поради виновното им поведение, на основание чл. 325, т. 1 и 2, чл. 326, 330 и 331 от Кодекса на труда, чл. 103, ал. 1, т. 1, 2 и 5, чл. 105, чл. 107, ал. 1, т. 1-4 и чл. 107а от Закона за държавния служител, чл. 162, т. 1 и 6, чл. 163 и чл. 165, т. 2 и 3 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България, чл. 226, ал. 1, т. 4, 6, 8 и 16 от Закона за Министерството на вътрешните работи, чл. 101, ал. 1, т. 5, 7 и 9 от Закона за Държавна агенция „Разузнаване“ и чл. 165, ал. 1, т. 2, 3 и 5 и чл. 271, т. 2, 3 и 5 от Закона за съдебната власт или по други закони, получават минималния размер на паричното обезщетение за безработица за срок от 4 месеца.
Буквалното тълкуване на тази разпоредба ясно показва, че минималният размер на обезщетението за безработица се получава само при изчерпателно изброените основания за прекратяване на договора, по който лицето е било осигурявано. За работниците и служителите по трудово правоотношение това са чл. 325, т. 1 и 2, чл. 326, 330 и 331 от Кодекса на труда. Прекратяването на трудовото правоотношение по чл. 71 КТ, без значение по чия инициатива е предприето, не попада в така изброените изключения. Следователно в случая ще се приложат общите правила. Размерът на обезщетението ще е 60 на сто от среднодневното възнаграждение или среднодневния осигурителен доход, върху който са внесени или дължими осигурителни вноски във фонд „Безработица“ за последните 24 календарни месеца, предхождащи месеца на прекратяване на осигуряването (чл. 54б, ал. 1 КСО). Обезщетението се изплаща за различен брой месеци, съобразно осигурителния стаж на работника или служителя (вж. чл. 54в КСО).
Доц. д-р Андрей АЛЕКСАНДРОВ, Институт за държавата и правото при БАН
