Списание „Търговско и облигационно право“, 2024 г., бр. 02
1. Общи положения
Принципна характеристика на дружеството с променлив капитал (ДПК) е възможността по решение на общото събрание в полза на „наети лица“ да се учреди право да придобият дружествени дялове (чл. 260и1, ал. 1 от Търговския закон). Това право на наетото лице е ex lege непрехвърлимо (но наследимо при определени предпоставки) и може да бъде упражнено само чрез прехвърляне на титуляря му на собствени дялове на дружеството (260и1, ал. 1) ТЗ. Съгласно чл. 260и1, ал. 4 ТЗ в изпълнение на решението на общото събрание, със съответното лице (неточно определено като „служител“ в текста) се сключва писмен договор за „предоставяне на право на придобиване на дялове“. Това право се упражнява при условия и по ред, определени в решение на общото събрание (чл. 260и1, ал. 3 ТЗ). Общият брой на всички дялове, прехвърлени в изпълнение на упражнено право на придобиване на дялове, не може да бъде повече от 15 на сто от всички дружествени дялове (чл. 260и1, ал. 6 ТЗ).
Общото събрание на ДПК може да овласти управителния орган на дружеството да приема решения за учредяване правото на придобиване на дружествени дялове от наети лица за срок, който не може да бъде по–дълъг от 3 години (чл. 260и1, ал. 2 ТЗ).
2. Относно лицата, на които може да бъде учредено право на придобиване на дялове от ДПК
2.1. Редакцията на чл. 260и1 ТЗ, отнасяща се до кръга от лицата, на които може да се учреди право на придобиване на дялове от ДПК, не е достатъчно прецизна. Съгласно ал. 1 това са „наети от дружеството лица, независимо от вида на договора или на правоотношението“. В ал. 4 на чл. 260и1 ТЗ обаче е предвидено, че в изпълнение на решението на общото събрание (или на овластения от ОС управителен орган) между дружеството и „съответния служител“ се сключва договор в писмена форма за предоставяне на право на придобиване на дялове.
2.1.1. Освен при уредбата на ДПК, Търговският закон използва термина „наети лица“ в разпоредби, отнасящи се до търговското предприятие, дружеството с ограничена отговорност, акционерното дружество и стабилизацията. Съгласно чл. 15, ал. 4 ТЗ наетите лица са „наети работници или служители“, т.е. за лица, ангажирани да работят по трудов договор. Съгласно чл. 144, ал. 2, т. 1 ТЗ не могат да бъдат контрольори „управителите, техните заместници и наетите лица в дружеството“. При тълкуването на смисъла на посочената разпоредба се налага изводът, че управителят на ООД и неговият заместник не са „наети лица“. Не съществува обаче изискване правоотношението между ООД и „наетите лица“ да е задължително трудово. В чл. 136, ал. 3 и в чл. 220, ал. 3 ТЗ се съдържат почти идентични разпоредби относно участието в общото събрание на ООД или на АД с право на съвещателен глас на представител на наетите лица, когато те са повече от 50. Отново липсва изискване „наетите“ да са само работници или служители по трудов договор. В чл. 770, ал. 1, т. 4 ТЗ е предвидено, че съдържанието на плана за стабилизация включва подробна информация относно броя на „наетите работници и служители“ от търговеца, т.е. лица по трудово правоотношение. Може да се направи заключение, че по смисъла на цитираните разпоредби съдържанието на термина „наети лица“ не е еднозначно. То обаче е по–широко от съдържанието на термина „наети работници и служители“, като разликата е във вида на правоотношението, по силата на което „наетите“ работят за търговеца.
Колкото до термина „служител“, ТЗ винаги го използва за означаване на трудово правоотношение между търговеца и съответното лице (чл. 15, чл. 129, чл. 265д, чл. 265е, чл. 265ж, чл. 608, ал. 1, т. 4, чл. 625, чл. 632 и др.).
2.1.1.1. В чл. 260и1, ал. 1 ТЗ терминът „наети лица“ се използва в широк смисъл. Такива са както работниците и служителите по трудов договор, така и лицата, които по силата на граждански договор изпълняват работа за дружеството. Това е смисълът на пояснението, съдържащо се в чл. 260и1, ал. 1 ТЗ, че наетите лица са изпълняващите работа за дружеството „независимо от вида на договора или на правоотношението“ – да се укаже, че право на придобиване на дялове може да се учреди и на лица, които работят за дружеството по договор, който не е трудов. Преди всичко такива са членовете на управителния орган, прокуристът, търговските пълномощници, търговските помощници и др., чиито отношения с търговеца се уреждат с договор. Следователно, когато в чл. 260и1, ал. 4 ТЗ се говори за сключване на договор за предоставяне на право на придобиване на дялове „от съответния служител“, се има предвид сключване на договор между дружеството и „наетото“ да изпълнява работа лице, а не само със служител, който работи в ДПК по трудово правоотношение.
2.1.2. Всяко правоотношение, по силата на което се извършва работа за ДПК, позволява на „наетото лице“ да бъде учредено право на придобиване на дялове от ДПК по чл. 260и1, ал. 1 ТЗ. Съдържа ли обаче чл. 260и1 ТЗ ограничения, отнасящи се до правосубектността на „наетото лице“, доколкото страна по трудов договор може да бъде единствено физическо лице, но страна по договор за извършването на работа (напр. договор за изработка, за поръчка и др.) може да бъде и юридическо лице? На този въпрос законът не дава директен отговор. Липсва изрично указание, че само на физическо лице може да бъде учредено право на придобиване на дялове. В чл. 260и1, ал. 5 ТЗ обаче е предвидена възможност наследниците на лицето, в чиято полза е било учредено право на придобиване на дялове, да могат да го упражнят „в срок до 6 месеца от смъртта на лицето, в случай че условията за упражняването на правото са настъпили до датата на смъртта“. Буквалното тълкуване на цитираната разпоредба води до заключението, че в нея под „наето лице“ законодателят има предвид физическо, но не и юридическо лице. Допълнителен аргумент в подкрепа на такова заключение би могла да бъде и непрехвърлимостта на правото на придобиване на дял. Би могло да се поддържа също, че при прекратяване на търговското дружество поради преобразуване, правото на придобиване на дял от ДПК не би могло да премине върху правоприемниците, защото то е непрехвърлимо по силата на закона. При заличаване на юридическото лице поради ликвидация или несъстоятелност, участниците в него не стават негови наследници1 и също не могат да придобият правото като ликвидационен дял. Следователно, като че ли както изискванията, така и характерът на правото на придобиване на дял по чл. 260и1 ТЗ не позволяват то да се учредява на юридическо лице.
Смятам, че подобен извод, основаващ се единствено на буквалното тълкуване на закона обаче, не може да бъде възприет. Целта на правото на придобиване на дялове е на лицата, извършващи работа за дружеството, която е свързана с определен икономически принос, да бъде предоставена възможност да придобият негови дялове при условия и по ред, определени от общото събрание. Решението дали да се предостави такова право, на кого и при какви условия да стане това, е от компетентността на общото събрание. Безспорно е, че на членовете на управителния орган на ДПК може да бъде предоставено право на придобиване на дялове. По изричното разпореждане на закона (чл. 260ц, ал. 2 ТЗ) член на управителния съвет или управител на ДПК може да бъде и юридическо лице. Правоотношението по възлагане на управлението и свързания с това договор не са трудови. Няма никаква правна логика при управителен съвет, в който участват както физически, така и юридически лица, право на придобиване на дял да имат само членовете – физически лица, при условие че всички членове имат еднакви права и могат да имат еднакъв принос за дружеството. Още по–нелогично е на управителя – физическо лице, да се признае възможността да бъде учредено право за придобиване на дялове, но същото право да бъде отказано на управителя – юридическо лице, само заради неговата правосубектност. Напротив – смисълът на чл. 260и1 ТЗ е правото на придобиване на дял да бъде учредено по силата на самостоятелно решение на общото събрание на ДПК на всяко наето от дружеството лице при настъпването на определени условия и по определен ред. Единственото изискване е условията и редът да са правомерни, да не противоречат на закона и добрите нрави и да са възможни и изпълними.
2.2. По правило решението на общото събрание да учреди на наети от дружеството лица право на придобиване на дялове се отнася основно до правни субекти, работещи за дружеството към датата на приемане на решението. Допустимо е обаче и на лица с прекратено правоотношение да бъде учредено право на придобиване на дялове. Текстът на чл. 260и1, ал. 1 ТЗ, даващ право на общото събрание да учреди на наети от дружеството лица право на придобиване на дялове „независимо от вида на договора или на правоотношението“, трябва да се тълкува разширително, в смисъл че правото на придобиване може да се учреди независимо от това дали договорът или правоотношението са действащи или прекратени. Няма пречка в самия дружествен договор да се предвиди подобна възможност. Не може да се оспорва обаче решение на общото събрание на ДПК, с което право на придобиване на дял се учредява само в полза на лица, правоотношението с които не е прекратено както към датата на учредяване на правото, така и към момента на настъпване на условията за неговото упражняване. Определянето на условията и на реда за упражняването на това право е изцяло във властта на общото събрание и зависи единствено от неговата преценка. Единствен критерий за действителността на решението на общото събрание (респ. на овластения управителен съвет или управител) е неговата правомерност.
3. Някои особености на правото на придобиване на дялове
Правото на придобиване на дял от ДПК се учредява с решение на общото събрание или на овластения от общото събрание управителен орган на дружеството. Но решението не е достатъчно, за да може това право да бъде предоставено и упражнено от неговия титуляр. За възникването на правото за „наетото лице“ е необходимо сключването на писмен договор (чл. 260и1, ал. 4 ТЗ), т.е. съгласие на „наетото лице“ за приемане на правото и на условията и реда за упражняването му. Без договор субективното право за придобиване на дялове, макар и „учредено“ от общото събрание, не може да бъде упражнено. То трябва да бъде „предоставено“ на наетото лице с писмен договор.
3.1. Правото на придобиване на дялове е непрехвърлимо по изричното разпореждане на закона (чл. 260и1, ал. 5 ТЗ). Това право се учредява с решение на ОС, предоставя се и се упражнява съгласно договор между дружеството и наетото лице, като условията за придобиването и реда за упражняването на правото, както и ограниченията за разпореждане с дяловете се съдържат в решението на общото събрание, а не се договарят свободно от страните по договора по чл. 260и1, ал. 4 ТЗ. Ограничена е свободата на договаряне на наетото лице при сключването на договор за предоставяне на право на придобиване на дял от ДПК. Този законодателен подход, който поставя интереса на дружеството (а и на съдружниците) пред интереса на наетите лица, отчита както особеностите на членството в ДПК, така и характера на решенията на органите на ДПК като особен вид правни сделки (означавани в теорията като сделки–решения), които не се подчиняват на правилата на Закона за задълженията и договорите (ЗЗД).
3.1.1. Макар и непрехвърлимо, правото на придобиване на дял от ДПК е особен вид имуществено право, което се отнася до придобиването на имущество – дял от ДПК. Правото на придобиване на дял от ДПК е елемент от имуществото на титуляря, има като основание договор с ДПК и може да бъде наследявано и упражнявано от наследниците на титуляря, когато условията за това са възникнали преди смъртта на наследодателя. Но за разлика от типичните имуществени права, правото на придобиване на дял не може да бъде обект на частно правоприемство, т.е. на сделка между наетото лице и трето лице. Като част от наследството обаче, това право може да премине у трети лица при продажбата на наследството (т. е. при универсално правоприемство).
3.1.2. Правото на придобиване на дял от ДПК с оглед установената по закон негова непрехвърлимост, не може да бъде залагано или запорирано, нито да бъде упражнено от кредитор на наетото лице, напр. със сурогационен иск по чл. 134 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). Това е така, защото при осъществяване на уговорените условия, упражняването на правото на придобиване на дял от ДПК зависи изцяло от личната преценка на неговия носител.
Пак поради непрехвърлимостта му, правото на придобиване на дял от ДПК не може да бъде и обект на принудително изпълнение.
3.2. Правото на придобиване на дял от ДПК може да бъде срочно и да се упражнява на части. Общото събрание определя максимален брой дялове от ДПК, които наетото лице има право да придобие. В тази връзка може да бъде определен и краен срок за упражняване на правото, както и отделни периоди в рамките на крайния срок, след изтичането на които ще могат да се прехвърля част от максимално определения брой дялове за придобиване от наетото лице съгласно решението на ОС или след изтичането на които това правото за придобиване на съответен брой дялове ще отпада.
3.3. По своите особености (непрехвърлимо, учредено само на определена категория лица (наети лица) и без възможност да бъде обект на принудително изпълнение), правото на придобиване на дял от ДПК наподобява личните права и правата intuitu personae. Но правото на придобиване на дялове не е лично. То не е задължително и право intuitu personae, въпреки че негов титуляр може да е единствено „наето лице“. На първо място, на всяко наето лице, което отговаря на определени условия, а не на конкретно наето лице поради негови особени качества, общото събрание на ДПК може да учреди право на придобиване на дялове. На второ място, правото на придобиване на дялове може въобще да не е свързано с качествата на наетото лице, а с такива обективни обстоятелства като срок, в който то е работило за дружеството, заемана позиция в дружеството, липса на неизпълнение на задължения по правоотношението с дружеството за съответния период и др. На трето място, правото на придобиване на дял от ДПК не се погасява със смъртта на наетото лице, ако условията за упражняването му са настъпили преди смъртта му. Поради това, правото на придобиване на дял се включва в наследството и може да бъде упражнено от наследниците на починалия, макар и в ограничен срок – до 6 месеца от смъртта на наетото лице – чл. 260и1, ал. 5 ТЗ2.
4. Договор за предоставяне на право на придобиване на дялове
Учреденото право на придобиване на дял от ДПК се „предоставя“ с договор (чл. 260и1, ал. 4 ТЗ). От съдържанието на чл. 260и1 ТЗ могат да се определят основните характеристики на договора за предоставяне на право на придобиване на дялове.
4.1. Страни по договора са дружеството и наетото лице. Изискването за правосубектност и дееспособност на страните важи на общо основание. Дружеството трябва да съществува към датата на сключване на договора, т.е. да е валидно възникнало. С оглед особеностите на ДПК трябва да бъде разгледана и една специфична хипотеза, която има значение за упражняването на правото на придобиване на дялове и начина на неговото удовлетворяване.
4.1.1. Съгласно чл. 260ю ТЗ, ако при провеждане на редовното годишно общо събрание се установи, че към края на предходната финансова година дружеството вече не отговаря на изискванията на чл. 260а, ал. 3 ТЗ, то трябва да се преобразува в капиталово дружество чрез промяна на правната форма по реда на раздел III от глава шестнадесета ТЗ в срок до края на финансовата година, следваща проведеното общо събрание. В случай че преобразуване не бъде извършено в посочения срок, ДПК се прекратява от окръжния съд по седалището му по иск на прокурора. Ако правото на придобиване на дружествен дял не е било упражнено към датата на съответното общо събрание по чл. 260ю ТЗ и се приеме решение за преобразуване, отпада ли правото на „наетото лице“ да придобие дялове от ДПК, което след преобразуването по раздел III от глава шестнадесета ТЗ се прекратява (чл. 264з, ал. 2 ТЗ)? Отговорът на въпроса зависи от това дали преди преобразуването ДПК е придобило собствени дялове, с които да изпълни задължението си към наетото лице съгласно чл. 260и1, ал. 1 ТЗ. В случай че дружеството е придобило такива дялове, то на основание чл. 264з, ал. 3 ТЗ ДПК ще стане съдружник/акционер в новоучреденото капиталово дружество. Тези дялове или акции ще могат да бъдат прехвърлени на наетото лице в изпълнение на договора. Настъпва трансформация в предмета на договора по чл. 260и1, ал. 4 ТЗ. Вместо дялове от ДПК, на наетото лице се прехвърлят дялове или акции от новоучреденото дружество. В разглежданата хипотеза принципното ограничение за капиталовите дружества – да притежават собствени акции или дялове извън законоустановените изключения3, не се прилага. Ако ДПК обаче не е придобило собствени дялове преди преобразуването, договорът по чл. 260и1, ал. 4 ТЗ няма да може да бъде изпълнен след преобразуването на дружеството.
4.2. Предмет на договора по 260и1, ал. 4 ТЗ е прехвърляне на наетото лице на дялове от ДПК при настъпване на конкретни условия и по ред, определени от общото събрание (или от управителния орган на ДПК, когато е овластен да приема решения по чл. 260и1, ал. 2 ТЗ). Договорът за предоставяне право на придобиване на дялове е каузален. Но негово основание не е решението на ОС по чл. 260и1, ал. 1 или на управителния орган по чл. 260и1, ал. 2 ТЗ. Това решение е елемент от фактическия състав на договора по чл. 260и1, ал. 4 ТЗ, израз е на съгласието на едната страна да престира, но не представлява causа на договора. Договорът за предоставяне право на придобиване на дялове ще бъде недействителен без решение на ОС или на овластения управителен орган не поради липса на основание, а поради липса на съгласие. Единствено при наличието на такова решение и в негово изпълнение, от името на дружеството законният му представител сключва договор с наетото лице. Ако законният представител без решение по чл. 260и1, ал. 1 ТЗ или без овластяване по чл. 260и1, ал. 2 ТЗ сключи договор по чл. 260и1, ал. 4 ТЗ с наето лице, този договор ще бъде недействителен, а законният представител ще действа без представителна власт (доколкото определянето на ред и условия за учредяване на право на придобиване на дялове е от изрична компетентност на ОС). Общото събрание може да овласти управителния съвет или управителя да определят ред и условия за придобиване на дял, но само с изрично решение. Затова, ако договор по чл. 260и1, ал. 4 ТЗ е сключен от законен представител на дружеството, но без да е налице решение на ОС по чл. 260и1, ал. 1 или овластяване по чл. 260и1, ал. 2 ТЗ, договорът не обвързва дружеството4.
4.3. Българският закон не съдържа изискване договорът по чл. 260и1, ал. 4 ТЗ да е свързан с плащането на цена за прехвърляне на дялове. Нормативно уредено е единствено правото на общото събрание или овластения управителен орган да определят условията и реда за придобиване на дялове. Следователно няма изискване в договора по чл. 260и1, ал. 4 ТЗ наетото лице, на което е учредено правото на придобиване на дялове, задължително да плаща на дружеството сума за придобиване на дяловете5. Все пак, начинът на прехвърляне (срещу плащане или без плащане на определена сума) не се договаря свободно между страните, а се определя с решението на общото събрание по чл. 260и1, ал. 1 ТЗ или на овластения по чл. 260и1, ал. 2 ТЗ управителен орган. Както се посочи и по–горе, при сключването на договора по чл. 260и1, ал. 4 ТЗ наетото лице не разполага с неограничена свобода на договаряне. Рамката на договарянето е определена с решението по чл. 260и1, ал. 1 или 2 ТЗ, вкл. относно дължими плащания за придобиване на дяловете. От друга страна, компетентният да приема решение за учредяване на право на придобиване на дялове орган на ДПК няма задължение да определя едни и същи условия и един и същи ред за придобиване на дялове по отношение на всички наети лица. Не противоречи на закона и на неговата цел, както и не нарушава добрите нрави уговарянето на различни изисквания към различни категории наети лица. В тази връзка се поставя въпросът дали договорът по чл. 260и1, ал. 4 ТЗ може да бъде едностранен. Отговорът е положителен. Договорът може да не съдържа никакви задължения за наетото лице, а единствено условия за прехвърляне на дялове. С оглед на дадения отговор, съглашението за прехвърляне на дялове от ДПК на наети лица по чл. 260и1, ал. 4 ТЗ може да бъде определено и като несъвършен двустранен договор.
4.4. Договорът за предоставяне на право на придобиване на дялове е формален. Той трябва да бъде извършен в писмена форма (чл. 260и1, ал. 4 ТЗ). Писмената форма е изискване за действителност, а не за доказване на сделката. Неспазването на формата не може да бъде санирано от страните. Нищожният поради липса на изискуемата форма договор по чл. 260и1, ал. 4 ТЗ не може да бъде конвертиран в действителен договор от друг вид.
4.5. При сключване на договора за предоставяне на право на придобиване на дялове не се изисква учредителят (ДПК) да бъде собственик на дяловете. Договорът не е с невъзможен предмет, когато при сключването му дружеството не притежава дяловете, за чието прехвърляне страните се договарят. В закона не съществува изискване ДПК да притежава собствени дяловете, които да бъдат прехвърлени на наетото лице нито към момента на решението на общото събрание по чл. 260и1, ал. 1 ТЗ или на овластения управителен орган по чл. 260и1, ал. 2 ТЗ за учредяване на право на придобиване на дялове, нито към момента на сключване на договора по чл. 260и1, ал. 4 ТЗ. Единственото изискване е правото на придобиване да се реализира чрез прехвърляне на собствени дялове на дружеството (чл. 260и1, ал. 1 ТЗ).
4.5.1. В закона е установен максималният брой дялове, които могат да бъдат прехвърлени с договор по чл. 260и1, ал. 4 ТЗ. Съгласно чл. 260и1, ал. 6 ТЗ не могат да се прехвърлят повече от 15 на сто от всички дялове на дружеството. Ако въпреки това с договори по чл. 260и1, ал. 4 ТЗ се надхвърлят повече от 15 на сто от дяловете, договорът ще е недействителен за разликата над 15%, като недействителността ще засегне последните по време договори. Разпоредбата на чл. 260и1, ал. 6 ТЗ е императивна. Нарушаването на установеното изискване за максимален процент на дялове от ДПК, които могат да се придобиват с договор по чл. 260и1, ал. 4 ТЗ, води до недействителност поради противоречие със закона. Тази недействителност не може да се санира, а договорът не може да се конвертира в такъв за обикновена продажба на дялове. Поради това че капиталът на ДПК не подлежи на вписване в търговския регистър (чл. 260д, ал. 1 ТЗ), за установяване на броя на всички дялове освен решенията на общото събрание като доказателство следва да бъде ползвана и книгата на съдружниците на ДПК.
д–р Георги ХОРОЗОВ
_____
1 В този смисъл напр. т. 10 от Тълкувателно решение № 1/2017 г. от 03.12.2018 г. по тълк. д. № 1/2017 г. на ОСТК на ВКС.
2 Очевидно законът е допуснал неточност, като е определил срокът за упражняване на правото от смъртта на наследодателя, а не от приемането на наследството от неговите наследници. Буквално тълкуван, текстът на закона изглежда, че съдържа един преклузивен срок, след чието изтичане правото на придобиване на дялове не може да се упражни от наследниците. Но ако наследството не е прието до 6 месеца от смъртта на наследодателя, вкл. поради производство по чл. 51 ЗН напр., обективно няма да е налице възможност правото да бъде упражнено. Смятам, че се налага корекционно тълкуване на чл. 260и1, ал. 5 ТЗ в смисъл, че 6–месечният срок тече не от смъртта на лицето, а от приемане на наследството съгласно чл. 48 ЗН.
3 Извън уредбата на ДПК, където е допустимо дружеството да притежава собствени дялове, придобиване на собствени акции е предвидено в уредбата на акционерното дружество – чл. 187а – чл. 187е ТЗ.
4 Така относно органната компетентност и липсата на решение на компетентния орган за действителността на сделки, сключени от управителя на ООД – мотиви по т. 1 на Тълкувателно решение № 3/2013 от 15.11.0213 г. по тълк. д. № 3/2013 г., ОСГТК на ВКС.
5 Практиката при придобиване на дялове от наети лица, специално в англосаксонското право, е за дяловете задължително да се плаща предварително опредена цена (означавана в някои споразумения като spot цена). Тази фиксирана при сключване на договора цена не се влияе от цената на дяловете, която те имат към датата на упражняване на правото на изкупуване. Разликата между цената на придобиване и стойността на придобитите дялове може да има данъчен ефект за наетото лице, свързан с евентуалното облагане на дохода му, разбиран като положителна разлика между платената цена и стойността на придобитото. Но безвъзмездното прехвърляне на дял не води до нищожност на договора, а единствено до възникването на евентуални данъчни задължения за страните съобразно приложимото законодателство относно облагането на подобен вид придобивания на имущество.
