Дайджест „Собственост и право“, 2023 г., кн. 05
Настоящата статия разглежда законодателните изменения, обнародвани в ДВ, бр. 11 от 02.02.2023 г., чието влизане в сила беше отложено за 01.07.2024 г. Те касаят въвеждането на промени относно процедурата по медиация по граждански дела, включително въвеждането на (квази) задължителен елемент при провеждането на медиация по някои видове дела. Целта на статията не е да коментира медиацията и нейната целесъобразност и значение при решаването на спорове по принцип, а по-скоро да коментира какви ефекти биха могли да се очакват с оглед на новосъздадената уредба. Въпреки че самото приемане на измененията беше прибързано и не беше предшествано от пълноценен дебат, все пак може да се адмирира намерението на законодателя да отложи влизането в сила на разпоредбите с цел да бъдат обект на коментар и евентуално прецизиране. Именно затова сега е моментът да се помисли за нежеланите последици, до които могат да доведат предлаганите текстове.
Преди всичко трябва да се отбележи, че предлаганият модел на „задължителна“ медиация чрез стимулиране на страните да се явят на медиационна среща под угроза от санкция не може да бъде сравнен с нищо подобно в сравнителен план. Действително в Европейския съюз съществуват юрисдикции, при които има определени форми на задължителна медиация, но при съвсем различни условия, а именно – медиацията е уредена като необходима стъпка преди сезиране на съда. В този смисъл задължителният елемент е пряко обвързан с надлежното упражняване на правото на иск и причината за това решение е очевидна: медиацията действа като своеобразен филтър срещу затрупването на съда със спорове, които е възможно да бъдат разрешени доброволно (доколкото страните все още не са сезирали валидно съда и се предполага, че това може да бъде избегнато), а освен всичко видът на споровете е предварително определен и от него може да се направи ясен извод, че целта е съдът да разполага с по-голям ресурс за разглеждане и решаване на дела с по-висока фактическа и правна сложност. Традиционно понятието „задължителна медиация“ се обвързва с три различни форми на задължителност, но при всяка от тях задължителността е предпоставка за упражняване на правото на иск, а не последица от това упражняване[1].
Типичен пример за горното е италианската правна система. Обсъждайки нейния опит със задължителната медиация, редно е да се спомене, че към момента на въвеждане на законовите промени относно медиацията (2009 г.) италианската система е била затрупана с над 5 700 000 висящи дела, като новообразуваните производства са били над 5 000 000, от които почти 2 800 000 на първа инстанция, а средната продължителност на разглеждане на едно дело е била 1066 дни[2]. Това е една съвсем различна картина от българската, като дори при коригиране на броя дела съобразно броя на населението изводите от сравнението са категорични: италианският съд е ендемично натоварен, като причините за това могат да се търсят не само в институционалните, но и в процесуалните реалии на правната система. Именно тези обстоятелства са наложили създаването на препятствия пред сезирането на италианския съд. Неслучайно още към 2000 г. Италия е била осъждана на обезщетения на обща стойност от над 600 млн. евро от страна на Европейския съд за правата на човека за нарушаване на правото на разглеждане и решаване на делото в разумен срок съгласно чл. 6 ЕКПЧ[3].
Форма на задължителност при медиацията съществува и в Англия и Уелс, но там също става дума за различна ситуация: задължително е единствено да се медиират семейни спорове, които засягат интереса на децата, както и спорове за семейното имущество[4]. Отново става дума за предварителна медиация и целта ѝ е ясно обвързана с неправния характер на семейните отношения и необходимостта от друга гледна точка към тях. Нещо повече – в английската съдебна практика (делата Halsey v. Milton Keynes General NHS, както и Trust and Steel v. Joy) е трайно възприето, че принудата за участие в медиация спрямо страни, които имат явно нежелание да участват в подобна процедура, би влязло в противоречие с правото на достъп до съд съгласно чл. 6 ЕКПЧ[5]. В първото от двете дела дори се посочва, че задължителното напътствие към медиация „няма да постигне нищо освен да увеличи разноските, най-вероятно да забави разглеждането на делото, а и да разруши представата за ефективност на алтернативните способи за разрешаване на спорове“[6]. Същевременно други юрисдикции, експериментирали с форми на задължителност при медиацията, не са продължили по този път, като най-яркият пример е Германия. Въпреки че няколко провинции са изпробвали експериментално различни форми на задължителна медиация, никъде това не е довело до трайна промяна на законодателството и експериментите са били изоставени бързо[7].
Изводът от този кратък преглед е двояк. Първо, държавите, в които е въведен задължителен елемент при медиацията, обикновено имат съвсем различни основания и цялостно несравним процесуален и институционален контекст, а освен това са прибегнали до подобни модели при съвсем различни условия, а не в хипотеза на последваща медиация след сезиране на съда. Обратно на тези модели, с промените в ГПК се предлага задължително участие в среща за медиация паралелно на дейността, която съдът така или иначе ще извършва след предявяване на исковата молба, тоест неговата работа в този начален и често най-важен етап от процеса ще бъде само и единствено увеличена за сметка на потенциалните предимства при десезирането му, които обаче са далеч по-несигурни. Нещо повече – предлага се своеобразна принуда към медиация в момент, когато отношенията между страните най-често са стигнали пределната си точка, въплътена в предявяването на иск, а и вече са похабени по-значителни ресурси, отколкото ако медиацията беше предвидена като задължителна стъпка преди сезирането на съда. В крайна сметка именно изготвянето и предявяването на искова молба е най-сложната дейност, след която често настъпва необратимият разрив на отношенията между страните.
Същевременно има други начини и идеи за разтоварване на съда чрез създаване на адекватни ограничения на правото на достъп до съд, като сред тях водещо място заема въвеждането на предварителни стъпки по уреждане на спора, по-известни като рекламационно производство. В действащото ни право подобно правило е уредено в чл. 380 от Кодекса за застраховането (КЗ), съгласно което лицето, което желае да получи застрахователно обезщетение, е длъжно да отправи към застрахователя писмена застрахователна претенция[8]. Това правило изпълнява своята по-обща политическа и правна задача и срещу него не са били отправяни възражения, подобни на недоволството срещу промените относно задължителната медиация. Ето защо в случай че законодателната цел е улесняване на работата на съда, би могло да се препоръча модел, при който това се извършва чрез предвиждането на такъв тип рекламационно производство, служещо освен всичко за дистанциране от спора и трезв анализ на възможното развитие на съдебното производство от двете страни.
Нещо повече – фундаментален проблем на законодателните изменения е, че изглежда да се налагат поради външна необходимост, а не за да се спомогне на действащия режим на исковия процес по ГПК. Така например в дискусията по повод на измененията не бяха обсъдени изобщо последиците от близо двайсетгодишния опит с медиацията в съществуващия ѝ вид, въведен със Закона за медиацията от 2004 г. Не стана ясно каква част от производствата приключват успешно с медиация, за да има причина да се разширява нейният обхват. Нещо повече – измененията в закона оставят впечатление, че до момента по никакъв начин не е имало пространство за доброволно разрешаване на спора, което е напълно грешно. И към момента страните, които желаят да постигнат доброволно уреждане на спора, се възползват не само от медиация, но от всякакви други техники за преговори и не съществуват никакви пречки пред това.
Преминавайки към конкретните разпоредби на закона, критики могат да бъдат отправени на първо място към кръга от производства, по които се предвижда задължителна медиация. По силата на чл. 140а, ал. 2 ГПК се въвежда едно дискреционно правомощие на съда да препраща към медиация, когато реши за добре по определен тип дела. Тази нова възможност само по себе си е проблем, доколкото всяко ново правомощие, упражнявано по усмотрение на съда, създава риск от прекомерно голям произвол. Така сходни случаи от кръга спорове по ал. 2 ще се решават с различна бързина, а това ще влияе и на цялостния ход на делата само защото някои съдии ще преценят да препращат страните на медиация. Опитите да се очертаят критерии, при които е редно да се напътят страните към медиация съобразно ал. 3 и 4 на същата разпоредба, не решават този проблем – първо, защото при погрешна преценка на съда липсва реална санкция, така че няма причини съдът да прилага последователно тези критерии, но по-важното – защото голяма част от критериите изискват от съда да съобразява извънпроцесуалното поведение на страните (например по ал. 3, т. 1-2 или ал. 4, т. 6), което не става ясно кога и как може да се случи, или дори да се произнася по съществото на спора (ал. 3, т. 6), което противоречи на трайното разбиране на нашия закон, че съдът се произнася по същество единствено с крайния съдебен акт.
Що се отнася до каталога от спорове, посочен в чл. 140а, ал. 1 ГПК, не става ясно какво е обединяващото звено между тях, което да налага сходното им разрешаване и отделяне пред скоба спрямо всички други видове дела. В сравнителноправен план целта на отнасянето на спорове към медиация може да се търси в няколко насоки. Едната, както беше отбелязано, е да се постави своеобразна преграда пред разглеждането на спорове, така че съдът да не се занимава с множество дела с ниска фактическа и правна сложност, за които освен това често може да се предполага, че ще касаят безспорни вземания. Друго възможно предимство на медиационното производство може да е, че става дума за спорове с отчетливо личен характер, при които медиаторът може да допринесе за решаването на спора именно защото има известна извънюридическа квалификация и умения, подпомагащи разбирателството между страните и претегляйки в чисто човешки план значението на процеса за тях.
Списъкът с производства, посочен в чл. 140а, ал. 1 ГПК, обаче не се характеризира с нито едно от двете свойства. От една страна, част от тези производства често са извънредно усложнени – във втората фаза на делбата може да има многобройни спорове относно възможността за реална подялба на имота, както и за евентуални уравнения за сметки; исковете по чл. 30, ал. 3 или чл. 31, ал. 2 ГПК изискват да се докажат множество предпоставки, част от тях трудно (например възпрепятстването на ползването или размера на обезщетението), така че не може да се очаква подобни сложни спорове да бъдат решавани от някой друг освен съда, нито пък страните да бъдат наказвани за това, че са се обърнали към съда именно по такива въпроси.
В същото време тези спорове са почти изцяло правни и всичко, което страните имат да си кажат пред съда, ще бъде преповторено и пред медиатора, без да се вижда някаква добавена стойност на неговото участие. На следващо място, голяма част от тези производства се характеризират с безвъзвратно изгубено доверие между страните – особено в случаи на спор между напускащия управител на дружество и дружеството, но също така често при съсобственици, за които може да се предполага, че при добра воля са способни да се разберат най-добре сами, без необходимост от посредник. В действителност, макар отношенията по съсобственост да са трайни, те биха могли да бъдат изгладени в по-голяма степен при наличие на съдебно решение, отколкото при някакъв друг вид споразумение, което не е отчело в пълнота действителната фактическа и правна обстановка. Що се отнася до делбата, не бива да се забравя и че при нея законът е създал възможно най-добрата предпоставка за доброволно разрешаване на споровете – разпределението на разноските по чл. 355 ГПК, което държи сметка за стойността на дела на всяка от страните и стимулира избягването на съдебна делба.
Въпросът за разноските и тяхното разпределение също ще създаде нежелани предизвикателства пред съда. В окончателно приетата редакция на закона не бяха възпроизведени първоначалните идеи разноските да остават във всички случаи за страната, която е отказала да участва в производството по медиация, но въпреки това съгласно чл. 78а, ал. 2, изр. второ ГПК в случаите, в които не е проведена първа среща в процедура по медиация поради отказ и на двете страни, таксите и разноските остават върху тях, както са ги направили, а разноските по ал. 1 се заплащат от тях поравно. Редакцията на този текст оставя учудване дали той трябва да се тълкува в смисъл, че при отказ и на двете страни общото правило на чл. 78 ГПК е изцяло дерогирано само поради отказа им да участват в медиация. Поне такъв прочит се налага от разграничаването на видовете разноски (тези по основното производство и по медиацията), като за първите се възприема изцяло ново правило в противовес със съществуващата уредба.
Това правило е, от една страна, прекомерна и неразумна санкция при сравнение между неясния успех на всяка медиационна процедура и кристално ясния развой на едно исково производство, съчетан със съответния риск от понасяне на разноски, но то освен всичко създава проблеми при систематичното тълкуване с чл. 140а ГПК. Оказва се, че само за подбрания каталог от производства по ал. 1 и – още по-лошото – само за случаите, в които съдът реши по идентични или силно сходни производства да упражни правомощието си по ал. 2 – страните са изправени пред риска от тотално преобръщане на отговорността за разноски, докато по всички останали дела ще действат утвърдените правила на закона. Това създава допълнителна непредвидимост и противоречи на принципа на равенство, който включва в себе си и равенството между различните видове производства относно сходните им белези.
Правилото на чл. 78, ал. 1, респективно ал. 3 ГПК е трайно утвърдено не само в българския, но изобщо в системите на континенталния граждански процес[9]. Ето защо неговото дерогиране трябва да се налага от значими и логични причини, каквито са налице при изключенията като чл. 78, ал. 2 ГПК, както и в специалните случаи на чл. 329 или чл. 355 ГПК. В тази връзка към момента съществуват различни други хипотези, при които е много по-адекватно да се допусне изменение на закона относно разноските: например при неразглеждане на евентуален иск на ищеца поради уважаване на главния или при уважаване на възражението за прихващане на ответника и съответно отхвърляне на първоначално предявения иск[10]. На фона на тези примери от практиката, по които и до днес съществува спорна или противоречива практика, изключението, въведено с чл. 78а, ал. 2 ГПК, изглежда крайно дискусионно и несъответно на основанието, заради което е въведено.
Проблем представлява и изменението в чл. 78, ал. 9 ГПК, което предвижда, че в случаите, в които спогодбата е в резултат на сключено споразумение в процедура по медиация по чл. 140а и 140б ГПК или когато производството по делото е прекратено поради оттегляне или отказ от иска в резултат на това споразумение, 75 на сто от внесената държавна такса се връща на ищеца. Така спогодбата, постигната в резултат от медиационна процедура, се третира по различен начин от досега съществуващата съдебна спогодба, при която се връща половината държавна такса, както и от прекратяването на производството поради постигане на извънсъдебна спогодба, когато изобщо не се връща държавна такса. Ако целта на законодателя е да стимулира доброволното разрешаване на спорове, не би следвало да има разлики в размера на държавната такса, която се връща, тоест изменението в закона единствено привилегирова определен тип разрешаване на спора, вместо да промени досега съществуващото неравенство между сходните случаи.
Трябва да се съобрази, че проблемът за разноските следва да бъде анализиран през призмата на достъпа до правосъдие, както правилно е направил и английският съд във вече обсъдената практика. Ето защо елемент на отлагане на решаването на делото, съчетан с вече заплатени 4% държавна такса, представляват неправомерно ограничаване на правата на ищеца. Не бива да се забравя и че за ищеца има много по-голям интерес от своевременно достигане до краен съдебен акт, доколкото, ако ищецът има право, изтичането на период от време, през който не получава доброволно изпълнение, единствено влошава неговата ситуация. По тази причина и страните не са равнопоставени само защото двете са едновременно задължени да участват в процедурата по медиация.
Въпреки че няма как да се предвиди с пълна степен на сигурност какви ще са последиците от въведените изменения, рискът от забавяне на производството е съществуващ. Наистина, бързината на производството не е самоцел и в по-генерален план българският съд не е бавен, но това не значи, че въздействието върху ритмичното разглеждане на делата не бива също да се съобрази. В тази връзка Съдът на ЕС е имал повод да отбележи, че задължителният характер на медиацията не води автоматично до незаконосъобразност на процедурата и не противоречи на европейското право, но това не значи, че задължителната процедура е предпочитана или насърчавана, нито следва по какъвто и да било начин от Директивата за медиацията[11]. Затова и медиационната стъпка е допустима единствено ако не ограничава прекомерно правото на достъп до съд, какъвто би бил случаят при отчитане на вече изброените фактори.
Съгласно чл. 140б, ал. 3 ГПК процедурата по медиация ще се провежда в рамките на двумесечен срок от съобщаването на страните на определението по ал. 1. Обикновено това определение ще бъде инкорпорирано в определението по чл. 140, ал. 3 ГПК, с което съдът ще насрочва делото. От това следва, че медиацията гарантирано ще увеличи времетраенето на разглеждане на делото в онези случаи, при които съдът би могъл да го насрочи в рамките на тези два месеца – нещо, което е сравнително рядко срещано в натоварените софийски съдилища, но не и във всички останали. Второ, макар да е възможно въпросната среща да се състои (често изцяло формално) в рамките на този период и производството да се върне към обичайния си вид, остава въпросът как да се процедира, когато страните не могат да постигнат съгласие за процедурата, включително ако не могат да изберат медиатор или удобна за всички дата – проблем, който се усложнява и от чисто процедурните аспекти като необходимостта от многократно уведомяване на страните, организацията на медиационните центрове към окръжните съдилища (особено когато производството поначало се води пред районния съд) и т. н. Така, дори съдът да насрочи дата за медиация и тя да не затрудни прекалено разглеждането на делото, последващото поведение на страните и всички останали участници в процедурата би могло да представлява подобно затруднение.
По същия начин биха възникнали проблеми с констатирането на отказа на страната да участва. Когато отказът не е изрично направен, но страната не се яви на медиационната среща, това значи ли, че тя е отказала да участва в процедура по медиация и трябва ли да бъде наказана само заради това? Какъв е обхватът на проверката, който съдът може да извърши, за да стигне до извод, че се касае за отказ? Това са все въпроси, на които не е даден отговор в предложените изменения.
В заключение, медиацията е легитимен алтернативен начин за разрешаване на спорове, но въвеждането на задължителен елемент би имало обратен ефект и би подронило идеята на самата медиация, като настрои хората срещу нея благодарение на начина на въвеждането ѝ. В случай че медиацията не е проработила в чисто доброволен вариант, какъвто е единствено присъщият ѝ, не става ясно защо тя би проработила при добавяне на задължителен елемент. Същевременно, трябва ясно да се каже, че самоцелното насърчаване на десезирането на съда от решаването на един спор не може да бъде неотменима ценност на гражданския процес. Съществуват множество спорове, по които една от страните има пълното право да смята себе си за права, доколкото фактическата и правната страна на спора е безспорна и няма причина за отстъпки, още по-малко под угроза от санкция.
Нещо повече – разглеждането на делото и достигането до краен съдебен акт е не просто въплъщение на принципа за забрана на отказа от правосъдие, уреден в чл. 2 ГПК, но и автономна ценност. Това е така, защото натрупването на правораздавателни актове като последица от сезирането на държавния съд има множество позитивни последици: трайност и предвидимост на съдебната практика, както и дисциплина на съда да решава делата, поставени за разглеждане пред него, вместо да намира начини да пренебрегва тази своя конституционно закрепена задача. Всички тези ценности трябва да бъдат съхранени, което налага отмяната или най-малкото преразглеждането на въведените с ДВ, бр. 11 от 02.02.2023 г. изменения на законодателството.
д-р Анастас ПУНЕВ
_______
[1] Вж. Hanks, M. Perspectives on Mandatory Mediation. In: UNSW Law Journal, Vol. 39, 2012, 930-932.
[2] Вж. Matteucci, G. Mediation and Judiciary in Italy 2019. In: Revista Eletrфnica de Direito Processual, Vol. 21(1), 2020, p. 108.
[3] Вж. Hanks, M. Op. cit., p. 936.
[4] Вж. van Rhee, C. Mandatory Mediation before Litigation in Civil and Commercial Matters: A European Perspective. In: Access to Justice in Eastern Europe, Vol. 4(12), 2021, 9-12.
[5] Вж. Nolan-Haley, J. Is Europe Headed down the Primrose Path with Mandatory Mediation. In: North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation, 2012, p. 999-1003.
[6] Ibid., p. 1000.
[7] Вж. van Rhee, C. Op. cit., p. 16.
[8] Анализ на това изискване може да бъде прочетен в Определение № 339 от 29.05.2019 г. по ч. т. д. № 972/2019 г. по описа на ВКС, II т. о.
[9] Вж. Hodges, C., S. Vogenauer, M. Tulibacka. Costs and Funding of Civil Litigation: A Comparative Study. University of Oxford Legal Research Paper Series, No. 55/2009, p. 5.
[10] За последното вж. например Кунчев, К. Спорни въпроси в практиката по възражението за прихващане и техните разрешения. Lex.bg, 15.07.2019 г. и цитираната там практика.
[11] Вж. делото C-75/16 (Menini v Banco Popolare – Societa Cooperativa).
