Дайджест „Търговско и облигационно право“, 2022 г., кн. 07
1. Процесуалният представител в гражданския процес може да бъде законен или доброволен. Законен представител е лицето, чиято представителна власт не зависи от волята на представлявания, а произтича от закона или друг акт. [1] Има правни субекти, които нямат собствена психика – юридически лица (ЮЛ), защото са изкуствени образувания [2] . Волеизявление от тяхно име се прави от органите им, които се състоят от дееспособни физически лица (ФЛ), на които законът признава правото да образуват и изявяват тяхната воля. Съществуват и физически лица, които поради ниската си възраст или душевно разстройство не могат да изразяват валидно своята воля, а тя се замества от волеизявлението на техните родители или настойници. Родителите и настойниците на малолетните и поставените под пълно запрещение лица са техни законни представители в процеса. Непълнолетните лица, които са ограничено дееспособни, сами изразяват своята воля в процеса, извършват процесуални действия от свое име, със съгласието на своите родители или попечители, но те нямат право да действат от тяхно име и затова не са законни представители [3] .
Наред със законните представители, които извършват действия от името на ЮЛ, малолетните лица или лицата, поставени под пълно запрещение, всички правни действия, а не само процесуалните, могат да се извършват и от друга категория процесуални представители – доброволните. Те черпят представителната си власт от волята на представлявания [4] . В гражданския процес всеки дееспособен правен субект има право да упълномощи друго лице, което да го представлява.
Поначало всяко дееспособно лице или неговият законен представител може да упълномощи друго лице да извършва действия от негово име в процеса. Физическите и юридическите лица не са задължени да участват чрез пълномощници. Единственото ограничение на закона е изискването касационната жалба да бъде приподписана от адвокат или юрисконсулт, ако жалбоподателят или неговият представител нямат юридическа правоспособност – чл. 284, ал. 2 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Нашето законодателство не е въвело задължителната правна защита в гражданското съдопроизводство, поради което всяка страна разполага с правото да се ползва от защита, предоставена от друго лице чрез неговото упълномощаване, или да участва лично и сама да извършва съответните правни действия. В българския граждански процес професионалната правна защита е право, но не и задължение. Друг е въпросът дали не е време тя да бъде въведена, особено пред по-горестоящите инстанции [5] .
Но макар процесуалното представителство по пълномощие да не е задължително, то е ограничено по отношение на лицата, които могат да бъдат пълномощници в гражданския процес. За разлика от доброволното представителство в материалното право, не всеки може да бъде процесуален представител. Тази възможност законът предоставя само на лица, които изрично са изброени в чл. 32 ГПК, като на първо място са поставени адвокатите – лица, които професионално осъществяват правна защита на всички физически и юридически лица в гражданския процес.
Особено внимание Конституцията на Република България придава на правото на адвокатска защита в наказателното производство. Според чл. 30, ал. 4 от нея всеки има право на адвокатска защита от момента на задържането му или на привличането му като обвиняем. Чрез акцента върху правната защита, осигурена от професионалист, специално в наказателния процес, в който съществува риск от накърняване на личната свобода и неприкосновеност, и в който има опасност да не бъдат зачетени основни права и законни интереси на гражданите, се закрепва правото на адвокатска защита като по-висша форма на правна защита на гражданите. Тази засилена защита е обезпечена от правилото на чл. 134, ал. 1 от Конституцията, която обявява адвокатурата за свободна, независима и самоуправляваща се организация. Тя подпомага гражданите и юридическите лица при защитата на техните права и законни интереси. Изискванията към адвокатите за упражняване на своята дейност по оказване на правна защита са определени в закон – Закона за адвокатурата [6] , което допълнително гарантира високото качество на правната защита на гражданите и юридическите лица.
Адвокатската помощ в гражданския процес не е принудителна и гражданите могат да реализират правото си на правна защита сами, без да ползват специализирана помощ от защитник. Те могат да реализират прокламираното право на защита, без да прибягват до професионална помощ от адвокати или от други лица с юридическа правоспособност. Причината да не използват професионална помощ може да бъде нейният възмезден характер и нежеланието на ФЛ и ЮЛ да заплащат дължимото възнаграждение. Макар че тази пречка може да бъде преодоляна от договора за застраховка на правни разноски, който не само е допустим, но и подробно уреден в нашето законодателство – чл. 420 – чл. 425 от Кодекса за застраховането [7] , тя не се отстранява и проблемът със заплащането продължава да съществува.
2. И така, гражданите имат право да ползват защитник в гражданския, наказателния и административния процес, както и при участието си в производства пред различни неправораздавателни органи и институции. Но дали тази желана професионална защита е винаги реализируема? Адвокатската защита е платена, а има хора с ограничени финансови възможности, които не могат да си я позволят. В този случай на помощ на бедните хора идва втори вид процесуално представителство – не от адвокат, а от роднини и по-точно от родители, деца и съпруг – чл. 32 ГПК. Към тях страната може да прибегне, когато не може да си осигури надежден адвокат поради финансови или други причини и/или когато няма толкова голямо доверие в адвокати, че да им повери защитата на своите нарушени права или законни интереси.
3. Когато упълномощеното лице е родител, дете или съпруг, не се изисква то да има юридическо образование [8] или да е вписано като адвокат. Достатъчно е да се докаже наличието на роднинска или брачна връзка.
Други лица, извън определените в чл. 32 ГПК, нямат право да участват като защитници на страната в гражданския процес. Какви са мотивите на закона за въвеждане на законовото ограничение на пълномощниците, не е ясно. Относно участието на адвокатите, положението е разбираемо. Те са професионалисти, притежават удостоверение за придобита правоспособност и се предполага, че предоставят на участниците в процеса качествена и ефективна защита. Предполага се a priori, без да е доказано, че адвокатът има необходимите юридически знания, логична мисъл, умения и опит, за да защити нарушените права и законни интереси на подзащитния в гражданския процес. За адвоката се предполага, че ще изпълни професионално действията по защита, както за лекаря се предполага, че ще се справи с диагнозата и лечението на пациента си. Но само се предполага. Друго съображение да се включи квалифицирана съдебна защита е свързано с професионалната правна помощ, която адвокатите биха оказали на съда, прокуратурата или други държавни органи. Чрез тяхното участие се увеличава качеството на юриспруденцията, на съдебните решения и присъди. Но дали винаги е така? Риторичен въпрос. Особено за тези, които са загубили делата си.
При упълномощаване на близки обаче аргументът, че неюристи ще спомогнат на държавните органи да обезпечат върховенството на закона и да защитят нарушените интереси, не действа. Единственият смислен аргумент е, че между упълномощения и пълномощника съществува голямо доверие. Може би се предполага още, че упълномощеният, поради близките си връзки с подзащитния, ще познава по-добре фактите около спора и ще ги представи по-правдоподобно пред съда. Но от него по принцип не може да се очаква да окаже квалифицирана правна помощ.
4. На тази плоскост обаче може да се появи една съществена пречка. Според чл. 166, ал. 3 ГПК пълномощникът по делото не може да бъде свидетел по същото дело, а ако е бил допуснат и разпитан, съдът не кредитира неговите показания9 . Дори да е бил пълномощник по време на първата инстанция, той не се допуска да бъде разпитан като свидетел по същото дело. [10] Става въпрос за разпита му като свидетел пред втората инстанция, независимо че друг адвокат е представлявал страната пред нея. Съдът стриктно се придържа към тази забрана. Член 166, ал. 3 ГПК не намира приложение в случаите, когато едно лице е било упълномощено от майка си да я представлява в съд, но пълномощникът сключва договор за правна защита и съдействие с адвокат, който осъществява процесуалното представителство [11] .
5. Забраната на чл. 166, ал. 3 ГПК има своя произход в отменения Закон за гражданското съдопроизводство [12] . Според чл. 178, ал. 6 от него, не са могли да бъдат свидетели поверениците, ако ги посочват за такива техните доверители. Както се вижда, има известна разлика в буквата на двата текста. Поначало няма абсолютна забрана упълномощените лица да бъдат свидетели. Забраната е само относителна – ако са посочени от своите доверители.
6. Законът в чл. 166, ал. 3 ГПК изисква да не се съвместява качеството на свидетел с качеството процесуален представител в едно и също дело. Няма пречка обаче, ако едно лице е било адвокат на подсъдимия в наказателния процес, да свидетелства в гражданския процес. Съдът счита, че няма процесуално нарушение, ако адвокат, участвал като защитник в наказателното производство, даде показания като свидетел в гражданския процес, без обаче да участва като процесуален представител в него. [13]
7. Интересни въпроси се поставят от съда относно съвместимостта на качеството процесуален представител и синдик, както и на процесуален представител и управител на търговско дружество в производството по несъстоятелност.
Синдикът представлява дружеството в несъстоятелност, но няма пречка той да бъде разпитан като свидетел, ако са прекратени неговите представителни правомощия или ако е разпитан за обстоятелства, които стоят извън обсега на неговите законови правомощия. [14]
Когато се разпитват управителят или изпълнителният директор в производството по несъстоятелност, те са с прекратени правомощия, но запазват своите функции на управление и представителство и извършват лично или чрез пълномощник процесуални действия в производството по несъстоятелност на длъжника. Когато се разпитват като свидетели, е необходимо съдът да уточни дали са разпитани в качеството си на свидетели или в качеството си на страна и едва тогава може да се установи дали е извършено процесуално нарушение или не. [15]
8. Дори да има пълномощно и договор за правна защита в полза на определен адвокат, издадени от ищеца по делото, няма пречка същият адвокат да бъде разпитан като свидетел, ако от самото начало на процеса, започващ с подаване на исковата молба и участието в процеса, е било поверено на друг адвокат по пълномощие. Без значение е, че първото пълномощие не е било оттеглено. За съда е важно разпитаният като свидетел адвокат да не е участвал като доброволен процесуален представител по делото [16] .
9. Съдът е имал възможност да се произнесе и по въпроса доколко е съвместимо качеството на свидетел с участник в адвокатско дружество, адвокат от което е упълномощен по делото като процесуален представител. Съдът не кредитира показанията на този свидетел относно датата на предаване на имота именно защото той е служител на упълномощения представител на страната [17] .
10. В правораздаването не само буквално се тълкува и прилага чл. 166, ал. 3 ГПК, но съдът разширява приложното поле на тази норма и приема нейното нарушаване и в случите, когато въпросната разпоредба не е формално нарушена, защото адвокатът не е процесуален представил на страната, ако той е бил разпитан за факти и обстоятелства, за които е могъл да узнае при предварителната подготовка на бъдещото дело. Съдът приема, че макар и да е разпитан в качеството на свидетел, показанията му са дадени в нарушение на императивната разпоредба на чл. 33, ал. 4 от Закона за адвокатурата, тъй като е разпитван за факти и обстоятелства, които е узнал във връзка с осъществяваната защита и съдействие [18] .
11. В същото време не трябва да се смесва забраната по чл. 166, ал. 3 ГПК, която се отнася само до процесуалните представители по пълномощие с правомощията на родителите, законните представилите на недееспособните и попечителите и настойниците при упражняване на техните законови правомощия във връзка със защитата на правата и интересите на представляваните и на лицата с ограничена дееспособност. Когато един родител се разпитва като свидетел, не се нарушава чл. 166, ал. 3 ГПК само заради това, че той е приподписал исковата молба на непълнолетния си син, защото същият е оказал попечителско съдействие като родител, а не е бил упълномощен от своя син да го представлява пред съд [19] .
12. Освен това според трайната практика на ВКС забраната на чл. 166, ал. 3 ГПК се отнася само до представителите по пълномощие, но не и до законните представители. По принцип ГПК не изключва възможността представителят на страната в процеса да бъде разпитан като свидетел. Забраната е изрично установена само по отношение на процесуалните представители на страните по пълномощие [20] .
13. В тази връзка специално внимание трябва да се отдаде на въпроса може ли да бъде разпитван родител на малолетно дете като свидетел за неговите болки и страдания, след като той е негов законен представител. В този случай неоснователно би било едно възражение за несъвместимост на качеството законен представител и свидетел по отношение на страната. Правилно съдът установява, че съгласно чл. 166, ал. 3 ГПК не могат да се разпитват като свидетели пълномощниците на страните по същото дело. В случая обаче майката не е представител по пълномощие, а законен представител по смисъла на чл. 28, ал. 4 ГПК. Същата е упълномощила адвокат, който е извършвал процесуалните действия. [21] Затова на майката не може да се откаже да бъде разпитана като свидетел за болките и страданията на пострадалото ѝ дете. [22]
14. При анализираното на нормата на чл. 166, ал. 3 ГПК не бива да игнорираме и изказа на закона – свидетелите по делото не могат да бъдат пълномощници на страните по делото. По силата на логическите съждения обаче обратното е възможно – пълномощникът на страната може да бъде допуснат и разпитан като свидетел по делото, ако загуби качеството си на процесуален представител и иска да остане свидетел [23] . Разбира се, показанията на такъв свидетел следва да се преценяват съобразно чл. 172 ГПК в съвкупност с всички доказателства по делото. Освен това трябва да се представи доказателство, че процесуалният представител е оттеглил своите правомощия по делото. [24] Тук остава лек привкус, че чл. 166, ал. 3 ГПК може да се заобиколи. Така адвокатът, преди да се оттегли от делото, за да даде показания като свидетел, е извършил процесуални действия, запознал се е с детайлите по делото и знае къде се намират пропуските, които той може да запълни със своите показания. Биха могли преди това в негово присъствие да са разпитани други свидетели, да са разгледани и приети писмени доказателства и съдебни експертизи и по този начин той да е узнал за обстоятелствата по делото. Струва ми се, че по този начин се заобикаля законът и по-специално целта на чл. 166, ал. 3 ГПК.
15. Изложеното дотук показва, че според нашето гражданско процесуално право правната защита на гражданите в гражданския процес е ограничена. Гражданите не могат да упълномощят дете, родител, съпруг, дори те да имат юридическо образование, ако се налага същите да участват като свидетели в процеса. А обикновено в един деликтен процес свидетелите на страданията на пострадалия са най-близките му – родители, деца и съпруг. Те са лицата, които пряко и непосредствено възприемат всички факти и обстоятелства, свързани с претърпените вреди. Правната защита в този случай е ограничена в още по-голяма степен, ако упълномощеният – близък роднина, е и адвокат. Гражданите ще бъдат принудени да се ползват от платено професионално процесуално представителство при наличието в семейството на обучен адвокат. Оттук следва, че се ограничават възможностите за упълномощаване на други лица, освен адвокати. Което означава, че на практика на гражданите е осигурена квалифицирана, професионална, но възмездна правна защита. При наличието на конституционно гарантирана правна защита, гражданите се изправят пред избора – или да платят високи адвокатски хонорари, или да се откажат от процесуално представителство по пълномощие, дори да са заобиколени в семейството с юристи, някои от тях и адвокати, ако последните са единствените свидетели по делото. Оказва се, че конституционното право на правна защита пред съд не е пълно и не е обезпечено в пълен обем. То се поставя на заден план в контекста на ограничението на чл. 166, ал. 3 ГПК. Трябва да се избира – или свидетел, или процесуален представител, включително и тогава, когато няма друг начин, за да се докажат определени факти. Независимо че в чл. 172 ГПК законът говори за пълномощници, посочени от техните доверители, при оценката на чиито показания съдът е длъжен да има предвид всички обстоятелства по случая, отчитайки тяхната заинтересованост.
Следователно не трябва да игнорираме обстоятелството, че ГПК допуска все пак пълномощници на страната да бъдат разпитвани като свидетели. Смятам, че има противоречие в правните разпоредби и това противоречие в закона следва да се тълкува в полза на конституционното право на гражданите на защита. Би следвало да се допускат като свидетели и пълномощници на страните, като съдът се съобрази с изискването на чл. 172 ГПК.
Освен това, според чл. 166, ал. 1 ГПК пълномощници на страните по делото, наред с други посочени в същата алинея лица, могат да откажат да свидетелстват. Но след като пълномощниците на страните по същото дело могат да откажат да свидетелстват, те могат и да не се откажат. Законът следователно, чрез правото им да откажат да свидетелстват, признава възможността им да бъдат разпитани като свидетели по същото дело.
Въз основа на гореизложеното може да се направи извод, че ГПК чрез чл. 166, ал. 1 и чл. 172 допуска процесуалния представител да бъде допуснат и разпитан като свидетел.
И това е правилното решение. В противен случай правото на гражданите на правна защита като основно конституционно право не е гарантирано. На практика не са малко ситуациите, при които физическите лица се отказват да участват в дела, защото техният личен адвокат им е близък роднина, но в същото време се налага да бъде разпитан и като свидетел, а те не могат да намерят друг достоен адвокат за защита на нарушените права и законни интереси.
16. В защита на застъпеното от мен мнение бих искала да посоча германското гражданско процесуално право. Параграф 373, т. 5 от Zivilprozessordnung приема, че ако се разпита като свидетел адвокат, който е процесуален представител на страната, той може да продължи да изпълнява функцията си на упълномощено в същия процес лице. Положително становище за съвместимостта на позицията на свидетел и на процесуален представител е изразил и Върховният съд на Германия (BGH – Buergerliches Gerichtshof) в решение от 08.05.2007 г. VIZB 80/06; Landsgericht Dresden. [25] Като аргументи в полза на това становище се привеждат близките отношения между доверителя и довереника, както и определяне на адвоката като по-добър свидетел от свидетелите – неюристи, защото като професионалист той знае най-добре за какви правоотношения става думи, какви факти трябва да докаже и по този начин той може ефективно да подпомогне съда в изясняване на фактическата обстановка. Опасенията, че адвoкатът може да злоупотреби в полза на своя клиент, се опровергават от обстоятелството, че той знае какъв риск поема, ако каже неистина или затаи истина. Адвокатът би бил застрашен с носене както на наказателна, така и на дисциплинарна отговорност.
За да се предотврати опасността адвокатът да злоупотреби с положението си на свидетел, законът би могъл да уреди изискването той да бъде разпитан първи, преди останалите свидетели, с цел показанията на последните да не окажат въздействие на неговите показания или той да не се възползва от тях. [26]
Проф. д-р Поля ГОЛЕВА
______
[1] Вж. Сталев, Ж. Българско гражданско процесуално право. София: Наука и изкуство, 1979, с. 168.
[2] Таджер, В. Гражданско право на НРБ. Обща част. Дял втори. София: Наука и изкуство, 1973, с. 90.
[3] Изрично Сталев, Ж. Цит. съч., с. 168.
[4] Пак там, с. 170.
[5] Вж. в тази насока предложенията от Иван Георгиев. В: Георгиев, И. Осъществяване на процесуалното представителство единствено от адвокати и осъществяване на задължителна адвокатска защита по граждански дела. – В: Съвременно право, 2021, № 4, с. 45-61.
[6] „Държавен вестник“, бр. 55 от 2004 г.
[7] „Държавен вестник“, бр. 102 от 2015 г.
[8] Така и Пунев, Бл., Гачев, В., Хорозов, Г. и др. Граждански процесуален кодекс. Приложен коментар. София: ИК „Труд и право“, 2012, с. 74.
[9] Решение № 622 от 18.07.2017 г. на ОС – Бургас по в. гр. д. № 195/2017 г.
[10] Решение № 58 от 21.05.2021 г. на ВтАС по в. гр. д. № 189/2020 г.
[11] Решение № 30 от 21.01.2022 г. на РС – Враца по гр. д. № 3746/2021 г.
[12] Утвърден с Указ 37 от 23.01.1930 г.
[13] Решение № 6 от 17.01.2022 г. на БАС по в. гр. д. № 510/2021 г.
[14] Решение № 99 от 08.11.2018 г. на БАС по в. т. д. № 224/2018 г.
[15] Пак там.
[16] Решение № 203 от 26.11.2014 г. на ВнАС по в. гр. д. № 481/2014 г.
[17] Решение № 203 от 26.11.2014 г. на ВнАС по в. гр. д. № 481/2014 г.
[18] Решение № 115 от 14.04.2020 г. на ОС – Пазарджик по гр. д. № 547/2017 г.
[19] Решение № 183 от 07.02.2022 г. на АдмС – Пловдив по адм. д. № 2150/2021 г.
[20] Решение 136 от 25.07.2016 г. по гр. д. № 6323/2015 г. на ВКС, III г. о.
[21] Решение № 260902 от 14.03.2022 г. на СГС по в. гр. д. № 4348/2021 г.
[22] Също Решение № 1300 от 01.06.2019 г. на САС по в. гр. д. № 1245/2019 г.
[23] Определение № 631 от 21.05.2013 г. по гр. д. № 1833/2013 г. на ВКС, Решение № 136 от 25.07.2016 г. по гр. д. № 6323/2015 г. на ВКС, ІІІ г. о.
[24] Решение № 1972 от 01.08.2019 г. на САС по в. гр. д. № 2990/2018 г.
[25] Информацията е взаимнствана от статията Katrin Graf. Der Anwalt als Zeuge seines eigenen Mandanten: die Aufloesung zur Testfrage. In: Der LawBlog von Graf&Partner. In: Der Anwalt als Zeuge seines eigenen Mandanten: die Auflösung zur Testfrage – Rechthaber. Der Jurablog von Graf & Partner . Достъпно от 08.07.2012 г. Посетено на 15.04.2022 г.
[26] Така също Michel, Jana. Bevollmaechtigter bei Zivilprozess. In: Bevollmächtigter bei Zivilprozess – frag-einen-anwalt.de . Достъпно от 28.06.2012. Посетено на 15.04.2022 г.
