Дали новото търговско дружество е съвършената правно-оранизационна форма за извършване на търговска дейност?
Общи положения
1.1. Със Закона за изменение и допълнение на Търговския закон (ТЗ), публикуван в „Държавен вестник“, бр. 66 от 01.08.2023 г., българското търговско право се обогати с нов вид търговско дружество – дружество с променлив капитал. То е последният вид дружество, което консервативният Търговски закон допусна след повече от 30 години съществуване. След като е последният, би могло да се предполага, че е по-съвършен от останалите видове дружества, които са допустими по нашия закон и са изрично уредени в него. Освен това нов вид търговско дружество се създава от законодателя само ако са настъпили нови обществено-икономически потребности, които не биха могли да се удовлетворят от останалите правно-организационни форми. Известно е, че персоналните дружества – събирателно и командитно, са възникнали спонтанно в процеса на осъществяване на търговската дейност. Същото се отнася и до акционерното дружество. Само дружеството с ограничена отговорност е създаденo „отгоре“ – от чиновническата бюрокрация на Германия през XIX век[1]. Кооперацията, която не е търговско дружество, но, също така, както търговските дружества, е сдружаване на седем или повече лица за осъществяване на съвместна стопанска дейност, е породено преди два века от необходимостта да се обединят усилията и възможностите за задоволяване на стопански нужди на кооператорите.
Всички тези правни форми на съвместна стопанска дейност са предмет на улегнала и устойчива правна уредба. Те имат дълга история на прилагане и на правораздавателни спорове, които благодарение на немалко тълкувателни решения на Върховния касационен съд са стигнали до унифицирани разрешения.
Роденото от закона дружество с променлив капитал (ДПК) като последният член на семейството на търговските дружества е може би най-съвършеното правно образувание, защото е създадено не спонтанно, а в резултат на дълбоко премислена законодателна дейност и би следвало да не носи белезите на несъвършенството на правните уредби на останалите видове търговски дружества, да е изчистено от спорни моменти, отчитайки активната тълкувателна дейност на нашия Върховен касационен съд относно съществуващите повече от 30 години персонални и капиталови дружества.
Що се отнася до обективната необходимост от неговото въвеждане в правната реалност, в мотивите към Закона за изменение и допълнение на ТЗ тя е обяснена с технологичния бум на стартъп компаниите в областта на компютърните и софтуерните дейности, чиято специфика изисква въвеждането на нови организационни форми, различни от досега съществуващите видове персонални и капиталови дружества, които да облекчават тяхното създаване и функциониране и да предоставят по-широко поле на автономия на учредителите да уреждат структурата и управлението на тази високотехнологична дейност и по-лесно да творят своите технологични продукти и системни решения. Според мотивите ДПК ще обслужва по-добре от останалите търговски дружества, създадени през XIX век, дейностите по роботизация, конструиране на дронове, космически продукти, развитие на изкуствения интелект и всякакви други иновации в различни сфери като финансите, медицината, обучението и т.н., които ще доведат страната ни до технологичен и икономически бум. Доколкото се разбира от мотивите на закона, ДПК е бизнес формата на бъдещето, на творчеството на най-добрите таланти в България и по света, които ще бъдат освободени от излишни административни окови и на които ще се даде простор за развитие на творчеството. Такива компании вече функционират в САЩ и Западна Европа и при всички тях основният детайл е „опростяването“, „улеснението“, „олекотяването на правната форма“[2]. Правната рамка не бива да пречи на полета на мисълта и не трябва да е обвързана с императивното изискване за начален капитал, не трябва да зависи от парите.
Разбира се, самата правна уредба на ДПК не ограничава предмета на дейност само в сферата на IT сектора, поради което от новата облекчена откъм бюрократични пречки организация не бива да се прави изводът, че тя не може да се прилага и за други видове търговска дейност.
1.2. ДПК е шестият вид търговско дружество, включен в т. 6 на чл. 64, ал. 1 от Търговския закон, според който допустими са само дружества, които са посочени в закона (принцип на законоустановеност на търговците и в частност на търговските дружества).
Новата нормативна уредба, която засега само е приета и публикувана, но ще влезе в сила през 2024 г., за да може да се проучи добре от юристите и да се подготви електронната програма за нейното вписване в Агенцията по вписванията, намери своето място след регламентацията на командитното дружество с акции и номерацията му следва българската азбука (от А до Я с един член повече) добавена към чл. 260, с който завършва правната уредба на командитното дружество с акции.
Дружеството с променлив капитал във вида, представен в правната уредба в ТЗ, е оригинално създание на българската правна мисъл. То обаче има белези, които са познати и на други дружества, известни в САЩ и Западна Европа – Италия, Испания, Люксембург, Белгия, Малта, Франция, Чехия. Българската правна уредба на ДПК обаче се отличава със своята специфика, която произтича от текстовете на закона. По своята структура тя следва структурата на останалите уредени в Търговския закон търговски дружества.
Освен в западноевропейските инвестиционни дружества, терминът „променлив капитал“, който е съществена част от наименованието на дружеството, влиза в определението на кооперацията. Според чл. 1, ал. 1 от Закона за кооперациите кооперацията е сдружение на физически лица с променлив капитал. Този термин има едно и също съдържание и при търговското дружество, и при кооперацията, поради което по-подробно на него ще се спра в точката, в която разглеждам променливия капитал.
1.3. Правната уредба на ДПК започва с определението на дружеството. Съгласно чл. 260а, ал. 1 то се учредява от едно или повече физически или юридически лица и отговаря към кредиторите с имуществото си.
От легалната дефиниция може да се направи изводът, че е възможно създаването и съществуването на еднолично дружество с променлив капитал. Докато по променливия капитал ДПК има обща черта с кооперацията, по възможността да се учредява от едно лице, то се доближава до капиталовите дружества – дружество с ограничена отговорност и акционерно дружество.
Но от тези външни прилики и отлики не можем да определим вида на ДПК. Законът също не смее да се произнесе по този въпрос и да определи то към кой род търговски дружества принадлежи, доколкото чл. 64, ал. 3 ТЗ няма изменение и включеното в новата точка на ал. 1 ДПК не е посочено нито сред персоналните, нито сред капиталовите дружества. Или е пропуск на закона, или законодателят не е могъл да дефинира правната му същност. Въпросът дали ДПК е персонално или капиталово не се осветлява и от пар. 5 на Закона за изменение и допълнение на ТЗ, който в чл. 263т създава ал. 8, според която при участие на ДПК в преобразуване (вливане, сливане, разделяне и отделяне, промяна на правната форма), за него се прилагат правилата на персоналните дружества. Но дали тази разпоредба е достатъчна, за да подредим ДПК сред персоналните дружества, или това е една изключителна разпоредба, намираща се в края на особените правила на преобразуването, не става ясно. Засега би могло да се каже, че ДПК не показва всички характерни черти на персоналните дружества и никъде не се споменава за личната и неограничена отговорност на съдружниците за задълженията на дружеството като важно средство за гарантиране на интересите на неговите кредитори. Но ДПК не е и капиталово дружество, доколкото няма фиксиран и вписан капитал, който да гарантира отговорността на дружеството, нито някъде в закона е записано, че съдружниците отговарят до размера на своите дялове или на своите акции. Логично следва изводът, че ДПК е равно отдалечено от персоналните и капиталовите дружества, особено от тези правни средства, които обезпечават отговорността на дружеството, а с това и правата на кредиторите.
1.4. Тъй като една от специфичните черти на съответния вид търговско дружество е отговорността му за задълженията, възникнали при осъществяване на търговската си дейност, и механизмът за отговорността определя една от отликите на отделния вид търговско дружество, бих искала още в началото да разгледам особеността на отговорността. В чл. 260а, ал. 1 ТЗ, изречение второ на дефиницията е изтъкнато, че дружеството отговаря към кредиторите с имуществото си. Отговорността с имуществото е признак на всеки правен субект, независимо от неговия вид – ФЛ или ЮЛ, поради което от изречението не може да се направи никакъв извод.
В пар. 5 от Закона за изменение и допълнение на Търговския закон е предвидено при преобразуване на ДПК за него да се прилагат правилата за персоналните дружества, което е аргумент в полза на законодателното виждане дружеството да е вид персонално. Но характерно за персоналните дружества, които според чл. 64, ал. 3 ТЗ са събирателното и командитното, е солидарната и неограничена отговорност на съдружниците или поне на един от тях – чл. 76 и чл. 99, ал. 1 ТЗ. В дефиницията на ДПК липсва този елемент, а и никъде в правната му уредба не се споменава за лична, солидарна и неограничена отговорност на съдружниците. Освен това имената на съдружниците не подлежат на вписване в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ, което означава, че кредиторите не могат да се осведомят за съдружниците от търговския регистър. Следователно нито капиталът, нито неограничената отговорност на съдружниците, нито неограничената отговорност на членовете на съвета на директорите – чл. 258 ТЗ, каквото е положението при командитното дружество с акции, служат за специално обезпечение на ДПК. Това прави новия вид дружество изгодно за съдружниците, които хем няма да са подчинени на правилата за поддържане на капитала, хем няма да отговарят лично, солидарно и неограничено за задълженията на дружеството си. Като обезпечение служи само имуществото, което се състои от права и задължения, подобно на всяко едно имущество и към него няма законови императивни изисквания.
Единствената разпоредба, която въвежда лична отговорност, е чл. 260ъ, ал. 4 ТЗ. Членовете на управителния съвет отговарят солидарно за причинените на дружеството вреди. Отговорността им е лична и неограничена, но е ограничена само във вътрешните отношения, а не важи за отношенията с трети лица. За разлика от членовете на съвета на директорите на командитното дружество с акции, които отговарят спрямо кредиторите за задълженията на дружеството неограничено – чл. 258 ТЗ, кредиторите на ДПК могат да се удовлетворяват само от имуществото на дружеството, но не могат при недостатъчност на имуществото да се удовлетворяват от имуществото на членовете на управителния съвет или на управител, ако е предпочетено едно лице да управлява дружеството.
Наченки на персонална отговорност могат да се открият в чл. 260ъ, ал. 5 ТЗ в случаите, когато кредиторите не са могли да се удовлетворят от имуществото му. За да се ползват от законовото обезпечение, те обаче трябва първо да предявят иск за обявяване на конкретна сделка или сделки, сключени от дружеството с трети лица, за недействителни спрямо тях на основание чл. 135 ЗЗД, а ако се намират в производство по несъстоятелност – на основание чл. 647, ал. 1 и 2 ТЗ, след това да докажат, че са претърпели вреди и тези вреди се намират в причинна връзка със сделките и действията и накрая, че причиняването на вреди е умишлено от страна на членовете на управителния съвет и съдружниците, които упражняват контрол. Тази разпоредба прилича на чл. 258 ТЗ относно отговорността на членовете на съвета на директорите на командитното дружество с акции, но е със значително по-ограничено приложно поле от нея. Търсенето на имуществена отговорност за вреди, причинени на трети лица, при ДПК е обусловено от много стъпки, изискващи големи усилия и време от страна на претърпелите вреди кредитори, поради което няма основание да се говори за прилика с персоналните дружества или с капиталовото командитно дружество с акции.
Учредяване на ДПК
Учредители на ДПК могат да бъдат или само физически, или само юридически лица, както и физически и юридически лица, подобно на всички останали видове дружества. Въз основа на действащата и приложима и към ДПК обща за всички търговски дружества правна уредба – чл. 65, ал. 1 ТЗ, учредителите трябва да са дееспособни български и/или чуждестранни физически или юридически лица.
Специфичното за ДПК е забраната учредител на дружеството да е обявено в несъстоятелност юридическо лице – чл. 260а, ал. 2. Без значение е дали това юридическо лице е еднолично или не и какъв е неговият вид. Per argumentum a contrario обаче учредител може да бъде възстановен в правата си едноличен търговец и неограничено отговорен съдружник, защото по силата на чл. 747, ал. 1 ТЗ възстановяването на правата им заличава и отменя занапред последиците, които законът свързва с обявяването в несъстоятелност.
Специфичното за ДПК е законовото изискване средносписъчният брой на персонала на предприятието да не може да бъде по-голям от 50 души, а максималният размер на годишния оборот и максималният размер на активите да не надхвърля 4000000 лв. Дружество, което не покрива тези количествени показатели, не бива да се учредява и да осъществява дейност под правната форма на ДПК. Когато финансовият отчет в края на финансовата година показва надхвърляне на тези показатели, дружеството трябва да се преобразува в друг вид дружество. В противен случай се прекратява по съдебен ред въз основа на иск на прокурора – чл. 260ю, ал. 2 ТЗ.
ДПК е договорно дружество, защото се учредява и урежда с дружествен договор. Формата му е обикновена писмена форма. Когато се учредява от едно лице, не се сключва договор, а се съставя учредителен акт.
Съдържанието на дружествения договор е посочено в чл. 260в, ал. 1 ТЗ.
Първата група от обстоятелства, за които учредителите са длъжни да постигнат съгласие в договора, са тези обстоятелства, които идентифицират поначало всеки вид договор и му придават оригиналност – фирмата, седалището, адреса на управление, предмета на дейност, срока на договора, ако е уговорен такъв, вида и стойността на непаричните вноски, ако учредителите са решили да правят такива, управлението и начина на представителство, привилегиите, които са уговорени за определени съдружници, начина на разпределение на печалбата, основанията за прекратяване на дружеството. Това са тези елементи на дружествения договор, които са присъщи на договорните дружества и затова биха могли да се означат като общи елементи.
Вторият вид елементи на дружествения договор са свързани със спецификата на разглеждания нов вид търговско дружество. Всъщност те са формулирани в една точка – 4 точка на чл. 260в, ал. 1 – класовете дялове, тяхната номинална стойност и правата, които те предоставят на своите носители, условията за тяхното прехвърляне, които могат да се различават от уреденото в закона прехвърляне, стига да са уговорени.
Изброените в чл. 260в, ал. 1 елементи образуват задължителното съдържание на дружествения договор, респ. на учредителния акт. В т. 9 на същата алинея и член обаче се дава възможност в договора да се уговорят и други условия във връзка с учредяването, съществуването, управлението и прекратяването на дружеството. Тази точка поражда въпроса дали учредяването, управлението и прекратяването на дружеството са предмет на диспозитивна правна уредба, която може да се дерогира с дружествения договор. Ако сравним тази разпоредба с чл. 165, т. 10 ТЗ, определяща съдържанието на устава и доколкото последната не се тълкува в смисъл на диспозитивност на правните норми относно учредяването, органите на управление и изключване на някои от основанията за прекратяване на акционерното дружество, то би следвало да приемем, че по същия начин следва да тълкуваме и т. 9 на чл. 260в, ал. 2 ТЗ. В дружествения договор могат да се уговорят отклонения и допълнения на правните норми само ако те изрично допускат това, както е предвидено в правната уредба на акционерното дружество и на дружеството с ограничена отговорност.
Освен подписване на дружествения договор, е необходимо да се избере управител или управителен съвет. Те трябва да отговарят на императивни изисквания, закрепени в чл. 260ц, ал. 3, свързани с членуване в управителен или контролен орган на дружество, прекратено поради несъстоятелнист през последните две години, предхождащи датата на решението за обявяване на несъстоятелността, ако са останали неудовлетворени кредитори или за които е установено с влязло в сила наказателно постановление неизпълнение на задължения по Закона за запасите от нефт и нефтопродукти. Затова членовете са длъжни преди вписване в търговския регистър да представят нотариално заверено съгласие и декларация за липса на пречките.
ДПК подлежи на вписване. В търговския регистър освен фирмата, седалището, адреса и предмета на дейност се вписват имената на членовете на управителния съвет или на управителя, имената на лицата, които представляват дружеството, и начина на представляване – чл. 260г, ал. 2. Прави впечатление, че на вписване не подлежат имената на съдружниците, нито отделно се вписват имената на учредителите, които стават известни от дружествения договор. Това е едно от различията между ДПК и дружеството с ограничена отговорност, което се учредява по подобен начин.
Причината за различието във вписването на данни се задълбочава и това съществено различие, което обуславя обстоятелството, че при ДПК става дума за нов, самостоятелен вид търговско дружество, е правната уредба на капитала на ДПК.
3. Kaпитал и дружествени дялове
Капиталът се определя в теорията като относително константна стойност, означена с цифра, която е равна на сбора от стойностите на дяловете или на акциите, които се разпределят между съдружниците и акционерите. Капиталът се вписва в търговския регистър и се изменя – увеличава или допълва по определен от закона, дружествения договор или устава ред. От вписания капитал третите лица могат да получат начална информация за икономическата мощ на дружеството. Той изпълнява и гаранционна функция, защото се вписва в пасива на годишния баланс на дружеството, което означава, че за да не бъде дружеството подкапитализирано, в актива му трябва да има права, които съответстват най-малко на капитала му.[3]
Както се вижда от наименованието, ДПК има променлив капитал – variabelen капитал, който не е устойчива величина и според правната уредба – чл. 260д, ал. 1 ТЗ, всяка финансова година той може да има различен размер, не се изисква да бъде фиксиран в дружествения договор, нито вписан в търговския регистър. Само при приключване на финансовата година неговият размер се установява с решение на редовното годишно събрание.
Капиталът се състои обаче от дялове и стойността му е равна на сбора от номиналните стойности на дяловете. Дяловете се поемат от съдружниците, които правят вноски, равни на номиналната стойност на дяловете. Номиналната стойност е цифра, която е отбелязана на всеки дял. Затова, макар и променлив, капиталът има стойност. Тя обаче може всяка година да се различава от стойността на капитала от предходната година.
Капиталът се състои от дялове. Дяловете се групират в класове. В един клас дяловете имат една и съща номинална стойност. Минималната граница на един дял е 1 ст. Следователно капиталът се състои от класове дялове, като класовете имат различна номинална стойност. Дяловете, класовете и номиналните стойности се определят в дружествения договор. Те се придобиват от съдружниците, които правят вноски в замяна на тях. От дяловете съдружниците получават права. Дяловете са прехвърлими и наследими.
Срещу придобитите дялове се издава удостоверение, което не е ценна книга – чл. 260е, ал. 6. Въз основа на него съдружникът се записва в книга на съдружниците, водена от управителния орган. Тя не е условие за придобиване на качеството на съдружник, но изпълнява важна информативна функция както за другите съдружници, така и за трети лица, чието право на извлечение от книгата се отнася само до притежавани от конкретен съдружник дялове. Изключение от това правило е прехвърлянето, наследяването и залагането на дружествените дялове – те трябва да бъдат вписани в книгата на съдружнижите, за да имат действие за дружеството – чл. 260з, ал. 4.
Освен прехвърлими и наследими, дяловете могат да се залагат, както и да се придобиват от самото дружество.
Прехвърлянето става чрез договор, който е формален – писмена форма с нотариална заверка на подписите. Формата е установена в интерес на самото дружество и затова е допустимо в дружествения договор да се предвиди само писмена форма – чл. 260з, ал. 2. Прехвърлянето не подлежи на вписване в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ, а третите лица се информират от книгата на съдружниците, която се води от управителя или управителния съвет.
Членството в дружеството се наследява. Наследяването обаче не става еx lege, а само въз основа на искане за встъпване на мястото на починалия, направено в 3-месечен преклузивен срок от откриване на наследството. В противен случай наследниците на починалия съдружник не придобиват неговите членствени права, а само право на сума, равна на стойността на дружествените дялове към момента на смъртта.
За да станат носители на дялове, съдружниците правят вноски. Последните биват парични и непарични. Непаричната вноска, независмо дали е вземане, движима или недвижима вещ, се оценява от три вещи лица, определени от управителния съвет или от управителя и трябва да бъде равна на номиналната стойност на дела. Това е различието от непаричната вноска в капиталово дружество, чиято оценка, за да е обективна, се прави от три вещи лица, назначени от ДЛ по регистрацията. Обяснението на различията в правния режим е липсата на вписан капитал на ДПК и неговият променлив характер.
От дружествения си дял съдружникът придобива права, съизмерими на номиналната му стойност, но може да се уговори друго. Някои дялове могат да предоставят привилегии, уговорени в договора (привилегировани дружествени дялове). Привилегиите, подобно на акциите и облигациите, могат да се изразяват в повече от един глас, гарантиран или допълнителен дивидент или ликвидационен дял, право на обратно изкупуване. В закона или дружествения договор могат да се предвидят и други привилегии извън горепосочените. Възможно е привилегированите дялове да бъдат лишени от право на глас, като то се придобива при неизплатен или закъснял дивидент.
Дотук правната уредба на привилегированите дялове наподобява чл. 182 ТЗ относно привилигированите акции.
……………………………
Пълният текст на статията можете да прочетете в брой № 9/2023 г. на списание „Търговско и облигационно право“.
проф. д-р Поля ГОЛЕВА
____
[1] Повече у Голева, П. Търговско право. Търговци. София: ИК „Нова звезда“, 2018, с. 246 и сл.
[2] Повече вж. на 47-254-01-70.pdf (parliament.bg), достъпна на 15.08.2023 г.
[3] Вж. повече у Голева, П. Търговско право. Търговци. София: Нова звезда, 2018, с. 295 и цитираните там други автори.
