1. Увод
На 18.11.2011 г., българският игрален филм “LOVE.NET” стана достъпен он-лайн в интернет, благодарение на нарочно създаден от продуцентите на филма сайт netcinema.bg, където всеки един желаещ срещу заплащане от 2,40 лв. може да го гледа на домашния си компютър1. Два дни след това филмът можеше да бъде намерен свободно в торент сайта arenabg.com, а на 25.11.2011 г. – и в световния тракер The Pirate Bay. Реакцията на правоимащите2 бе типично българска – веднага бе сигнализиран ГДБОП и двете лица, които са ъплоудвали филма в arenabg.com бяха арестувани3. Наистина изглежда малко несериозно, че с тази дейност се занимава специализирана структура, създадена за борба с организираната престъпност. Какво би станало обаче, ако правоимащите предявят пред съда иск против група интернет доставчици, с искане да бъдат осъдени те да прекратят нарушението на авторски права (АП), като блокират достъпа до незаконно разпространения техен филм? Или пък да предявят искове против arenabg.com и The Pirate Bay, молейки от съда да постанови решение, с което да бъде прекратено нарушението на правата им и да бъдат осъдени двата сайта да заплатят обезщетение за вреди, по смисъла на чл. 94а, ал. 1, т. 1 от Закон за авторското право и сродните му права (ЗАПСП)? На пръв поглед и двата варианта изглеждат предварително обречени на провал пред българския съд, най-малкото заради едно очевидно възражение на ответниците, че те не могат да носят отговорност за нарушения, извършени от трети лица – техни потребители4. Същите проблеми биха имали и правоимащите по отношение търговската марка (ТМ), когато например в интернет-сайтове се предлагат оферти за продажба на фалшифицирани стоки, носещи ТМ, върху която те имат изключителни права. Дали такова възражение обаче е основателно? Отговорът на този въпрос се крие в доктрината за “вторична отговорност” на интернет посредника (ИП)5 за нарушения, извършени от неговите потребители. Позната ли е тя за българската правна действителност, възможно ли е правоимащите да обосноват исканията си до съда на това основание е същественият въпрос, предполагащ вероятната основателност на такива искове, поради което има смисъл да бъде разглеждан.
В настоящата кратка статия ще се опитам най- общо да мотивирам становището си, че вторичната отговорност не е непозната за българската правна доктрина и макар да не се съдържат специални разпоредби за нея в ЗАПСП и Закона за марките и географските означения (ЗМГО), на база общите постановки на закона и практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) и че тя е в основата на исковете, защитаващи правата на правоимащи на авторски права (АП) и търговски марки (ТМ). В първата част от статията ще се опитам да запозная накратко читателя с общите постановки за “вторичната отговорност”, според различните национални правни доктрини и приложението й на практика в областта на АП/ТМ. Втората част описва българският фундамент на този вид отговорност и приложението й в интересуващата ни област.
2. Вторична отговорност на ИП по света…
Когато говорим за интелектуална собственост, става въпрос за пари, а най- често и за много пари. По тази причина ИП са основна цел за правоимащите в съдебните производства за нарушени права против АП/ТМ. Икономически неизгодно е да се преследва всеки един отделен нарушител по ред видими причини. Така например налице е проблемът с трудната идентификация на конкретния деец, възможно е той да не притежава достатъчно средства за да репарира вредата от своята дейност. По-нататък, разходите по отделния процес, които правоимащият трябва да направи, съпоставени с ниската стойност на цената на иска, прави икономически неизгодно да се водят такъв род дела. Важно също така е, че в стратегически план такова решение ще има ниската превантивна роля и е възможна значителна негативна обществена реакция против него. Обратно – исковете, насочени против ИП, имат значително по-високо парично измерение и правоимащите в международен план насочват своето внимание именно към тях. В крайна сметка множеството негативи от това да съдиш крайните потребители по този начин са преодолени, а от особено значение е, че ИП принципно са обезпечени финансово и усилията, хвърлени в такива процеси, си струват крайния резултат.
Първоначално ИП действащи в интернет дизайна – Web 1.0 са били съдени на основание твърдяно директно нарушения в АП. Твърдението е било, че ИП е виновен за извършваните от неговите потребители нарушения на основание, че при извършваната от него услуга на достъп до интернет по същество автоматично и рутинно се разпространяват защитени от АП материали по заявка на потребителя в обслужвания от него сайт и по този начин ИП нарушава пряко изключителното право на правоимащия за възпроизвеждане, разпространение и публично представяне. Същото се основава на т.нар. “RAM доктрина” 6, според която дори и автоматичният запис на произведението, макар и за твърде кратко време, представлява неоторизирано копие на същото, т.е. налице е пряко нарушение на АП. Този подход дори и в тези “древни” времена на интернет- епохата обаче търпи сериозни критики, води и до противоречиви резултати в съдебните производства. Резултатът е, че правоимащите насочват вниманието си към доктрината за “вторична отговорност”.
Приема се, че идеята за “вторична отговорност” е свързана с разбирането, че е възможно при някои обстоятелства едно лице да носи отговорност за нарушенията, извършени от трети лица. Класически пример, който обосновава отговорност за чужди действия, е случаят, в който работодателят отговаря за незаконните действия на наетите от него работници. Правилно е да се твърди, че вторичната отговорност за нарушения на АП/ТМ има деликтен произход, като основата и се съдържа в това, че не е редно трето лице, което способства да бъде осъществено нарушение или пък се ползва от противоправната дейност на другиго, да е освободено от отговорност за своите действия. Доктрината е дълбоко проникнала в щатската юриспруденция, съответно и в сферата на интелектуалната собственост.
Съдебната практика в САЩ приема, че вторичната отговорност има две основни форми. Първата от тях е отговорност на лице, което способства извършване на нарушението (contributory infringement), която за удобство може да се нарече и “способстваща отговорност”. Такава ще е налице за този, който има знанието, че се извършва дейност, представляваща нарушение, като склонява, подбужда или способства материално прекия извършител да осъществи нарушението. Доктрината установява важен субективен стандарт за извършване на “способстващо нарушение” – деецът трябва да знае, или да има основателна причина да знае, че предметът на нарушението е защитен от закона за АП и конкретното действие, извършено от трето лице, представлява нарушение, което е насърчавано или подпомагано от нарушителя – ИП.
Вторият вид вторична отговорност е т.нар. “отговорност за чужди нарушения” (vicarious liability), която се проявява в случаите когато лицето има правото и възможността да контролира действията на трето лице, съставляващи нарушения, но не го прави и получава преки финансови облаги или ползи от самото нарушение. Вижда се, че тук не е необходимо деецът да съзнава, че е налице конкретно нарушение на АП, а единствено е необходимо да се ползва финансово от него, т.е. на преден план е изнесен икономическият интерес на ИП от противоправната дейност.
Съдът в САЩ достига и по-далеч в разбиранията си за лимитите на вторичната отговорност, като в началото на ХХI век дефинира ново за АП понятие – “inducement liability”, заемайки същото от патентното право. В груб превод тази отговорност би звучала като отговорност за подтикване някому към нарушение или по-просто казано – отговорност за подбудителство. Според дефиницията на съда, отговорността за подбудителство би възникнала, ако са налице следните условия: нарушителят показва, че разбира по същество действията, с които трети лица извършват нарушение на АП; нарушителят не ползва никакви инструменти, с които да прекрати, ограничи или направи невъзможни бъдещите действия на третите лица по повод нарушението; нарушителя се ползва от незаконните действия на лицата- потребители и по този начин печели финансови средства, например чрез заплащане на съответно рекламно пространство в сайта; нарушителят съзнава, че посредством самото снемане/качване на произведенията в сайта, подпомага тази дейност и дава възможност на своите потребители (преки нарушители) да осъществят пряка или непряка финансова изгода за себе си7.
По подобен начин, макар и с известни различия е развита концепцията за вторична отговорност и при нарушенията против ТМ. Способстващата отговорност е налице, когато нарушителят активно подпомага и/или подбужда дадено лице да осъществи нарушение спрямо ТМ; или при започнало нарушение в тази връзка активно подпомага дейността на нарушителя чрез разпространение на предмета на нарушението. Отговорността за чужди действия възниква при нарушения в правото на ТМ, когато нарушителят и способстващият нарушението са свързани, намират се във фактически партньорски отношения, даващи им възможност да осъществяват заедно транзакции с трети лица, или демонстрират такова партньорство, показващо контрол или собственост върху предмета на нарушението.
Доктрината за вторичната отговорност е развита във всички напреднали държави и е еволюирала съобразно спецификите на конкретното вътрешно национално право. В Австралия например е налице уникална концепция за вторичната отговорност на ИП – “отговорност за авторизация на нарушението” (doctrine of authorisation), закрепена и законодателно. По дефиниция същата възниква когато е установено: че дадено лице е способно в съществена степен да предотврати нарушение на АП; че е установена каквато и да е връзка между лицето, което авторизира нарушението, и прекия нарушител; и на трето място, когато авторизиращият нарушението не е извършил разумни стъпки да предотврати или прекрати директното нарушение, включително и ако е предприел такива стъпки, но те не са съобразени с добрите търговски практики.
Теорията за вторична отговорност е актуалната основа за водене на дела против ИП не само зад океана, но и в Европа. На стария континент концепцията за вторична отговорност също произхожда от общите принципи за деликтна отговорност, не е нормативно установена, а е плод на дългогодишната съдебна практика. В Германия, например, липсва специална регулация на отношенията по повод вторичната отговорност в областта на АП и правата на ТМ. Въпреки това, германският съд стъпва на принципите на общата деликтна отговорност, според които лице, което съзнателно или непредпазливо противоправно отнема живота или накърнява телесната неприкосновеност, свободата или други права на жертвата, е длъжен да го компенсира за вредите, причинени от нарушението. Тъй като в Германия, както при повечето европейски държави интелектуалната собственост се приема за вид собственост, която може да бъде увредена, то тя е възможен предмет на деликтен иск. За да бъде установена вторична отговорност на ИП, освен нарушението следва да се установи и субективната страна на деянието при необходимите форми на вина – умисъл или непредпазливост, като стандартът “непредпазливост” е налице, когато лицето не е положило дължимата и основателна грижа, за да предотврати деянието, или когато деецът е подготвен да поеме рисковете от вероятното настъпване на последиците от нарушението или е вярвал, че ще ги предотврати. По-нататък съдът използва специфичното правило в Германското законодателство за отговорност на лице, което без да има качеството на нарушител или участник в извършване на нарушение, участва в неговото разпространение, умишлено по какъвто и да е начин, и е в положение, поставящо го във възможност да предотврати нарушението (т.нар. disquietor liability). В това си качество лицето не може да отговоря за нанесени вреди на правоимащия, но спрямо него могат да се приложат мерки за ограничаване на дейността му във връзка с предотвратяване на противоправната дейност.
Сходна е ситуацията във Франция. Деликтната отговорност там е с по-широка дефиниция: всяко действие на едно лице, с което се причиняват вреди на друго, задължава този, който има вина за това, да компенсира вредите. В областта на интелектуалната собственост, законодателно във Франция се приема наличие на вторична отговорност единствено по отношение нарушение на патентите, докато в сферата АП и право на ТМ законът мълчи. В търсене основания за отговорност на ИП, френският съд стига и до малко по-различни решения, като вместо стандарта “вторична отговорност”, понякога приема пряка отговорност на ИП, поради неизпълнение на определени законови задължения по мониторинг и наблюдение за осъществяване на нарушения.
Обобщено въпросите, свързани с теорията на вторичната отговорност в международен аспект, от гледна точка на законодателството на отделните държави са множество, а отговорите не са еднопосочни, което поставя сериозно затруднение за унифицираната им регулация на глобално ниво. Различните държави използват различни термини, за да характеризират условията за възникване на вторичната отговорност на ИП при нарушения на АП и правото на ТМ, необходимите за това елементи, а преобладаващо в националните законодателства въпросът не е нормативно уреден. Тъй като вторичната отговорност в областта на интелектуалното право е продукт на съдебния прецедент, често пъти самият съд отбелязва, че границата между директна и вторична отговорност, както и между подформите на последната отговорност, е размита и неясна. Въпреки това, е ясно, че вторичната отговорност на ИП има една и съща основа – това е доктрината за деликтна отговорност, по – специално отговорност за чужди действия, институт, който е познат в теорията на правото, включително и у нас.
3. … И у нас
Ясно е, че нито ЗМГО, нито ЗАПСП съдържат разпоредби, пряко ангажиращи отговорността на ИП за нарушения, извършени от трети лица. По тази причина за българския съд значение ще има общностното право в тази връзка. В частност чл. 8, § 3 от Директива 2001/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2001 г. установява, че: “Държавите членки гарантират притежателите на права да могат да поискат издаването и налагането на съдебна забрана срещу посредници, чиито услуги се използват от трети лица за нарушаване на правоимащото право или на сродно на него право”, а разяснение в тази посока дава и Съображение § 59 от Директивата.
Непозната ли е обаче доктрината за “вторичната отговорност” според нашето национално законодателство? Краткият отговор е не – напротив, дълги години българският съд се е занимавал в сферата на деликтната отговорност с този проблем. Всеки е длъжен да поправи вредите, които виновно е причинил другиму- това е общото правило за пряката отговорност според чл. 45, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). Законът съдържа обаче разпоредби за т. нар. “отговорност за действията на трети лица”, наричана още “безвиновна отговорност”8. Съдебната практика многократно е давала различни указания в тази посока, по конкретни проблеми9. Концепцията е сходна с изложеното по-горе виждане във Франция и донякъде – с Германия. Няма нито една легална пречка общото правило да бъде пренесено в сферата на интелектуалната собственост и конкретно – за отговорността на ИП. В крайна сметка те са “третото лице”, а благодарение на тяхната дейност, в създадената от тях среда се извършват нарушения против АП/ТМ. Допълнително често пъти ще са налице данни, че от противоправната дейност на своите потребители ИП генерират и печалби – било от рекламна дейност, било от платен достъп до сайта и т.н. Така разбирането за “вторична отговорност” не може да бъде отхвърлено, без да се направи задълбочен анализ на общото правило по чл. 49 ЗЗД, през призмата на европейското общностно право, а и практика на СЕС, която еднопосочно намира основание за нарушение на ИП именно в сферата на този вид отговорност10.
4. Заключение
Има нещо дълбоко объркано в България по повод начина на защита на АП и права на ТМ. Една от причините за това е колизията между отделните закони, регулиращи материята на интелектуалната собственост като цяло. Често определени норми в един закон са в противоречие с норми от друг закон, макар по същество регулират едни и същи обществени отношения. По този начин позволяват нееднозначното им тълкуване11, което е и причина да бъде ангажирана ГДБОП с несвойствени за нея функции. Правоимащите по-нататък, водени от различни съображения – непредвидимост на един бъдещ процес поради липса изобщо на съдебна практика в тази област, липса на строга регламентация за отговорност на ИП, практическа невъзможност за разкриване на информация, свързана с нарушението, недоверие към съда и други причини, не търсят правата си по граждански път, а “прехвърлят топката” в полето на наказателното право. Така не само се налага държавата да харчи пари за неприсъща дейност, но и тази дейност се обезценява, тъй като приравнява типичния граждански спор на разследване за извършване на тежко престъпление. Това води до негативен отзвук в обществото, а за самите правоимащи – до още по-голямо недоверие към правораздавателната ни система.
Правилната позиция е, вместо правоимащите да сезират ГДБОП, да изправят пред съда своята претенция и да основат същата на концепцията за “вторичната отговорност”. Така нещата ще си “дойдат на място”, ще бъде създаден един важен прецедент, който няма как да не бъде полезен и за правоимащите (с оглед на предсказуемост на бъдещи процеси) и за ИП (с оглед вероятността да носят отговорност за действия на своите потребители, което ще ги принуди да бъдат по- внимателни изобщо за извършване на нарушения против АП/ТМ в техните сайтове). Всъщност, точно това се случва в Европа, а и по света. Не е добре да бъдем различни, а е полезно да използваме вече създаденото като теория и доктрина. Ако това се случи, този ИП, който даде възможност да бъде снет следващият български филм и качен свободно в торент сайт, без съгласие на правоимащите, ще има основания да се замисли сериозно, дали самостоятелно да не прекрати достъпа до него, което всъщност ще е търсеното и желано негово поведение. В дългосрочен план пък ще се постави основата на законосъобразното и целесъобразно решаване на проблемите на правоимащите при нарушаване на техните права в интернет средата. Да се надяваме, че скоро ще сме свидетели н такъв подход.
Петър ПЕТРОВ
____________
1 Достъпно на http://www.24chasa.bg/Article.asp?ArticleId=1115965/
2 В статията използвам обобщаващия термин “правоимащ” вместо “носители на авторски и сродни права или носители на изключителни права по отношение на търговската марка”, б.а.
3 Достъпно на http://news.ibox.bg/news/id_721900807/
4 Извън обхвата на настоящата статия са и другите вероятни възражения – за липса на отговорност, поради т. нар. спасителни клаузи в чл. 13-16 от Закона за електронна търговия (ЗЕТ); липса на процесуална и материална подсъдност на делото пред българския съд, тъй като сървърите и самите собственици на сайтове са ситуирани извън България и т.н., б.а.
5 Ще използвам обобщаващия термин “интернет-посредник”, в който влагам значението на интернет-доставчик, интернет-провайдър, интернет-медиатор и т.н. – всички те, съдържащи се в определението на чл. 3, ал. 1 ЗЕТ за доставчик на услуги в информационното общество, като намирам термина за по-удачен за нуждите на настоящото изложение, б.а.
6 Web 1.0 дизайн на интернет е такава архитектура, при която трафикът е еднопосочен, движението на информацията е от сайта, където тя се съдържа към потребителя. В началото на ХХI век обаче интернет-средата вече е “активна” и е налице т.нар. Web2.0 – дизайн, който дава възможност на потребителите активно да участват в обмена на информация и така връзката вече е двупосочна, б.а.
7 Вж. делото “ Грокстър” пред ВС на САЩ “METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIOS INC. et al. v. GROKSTER, LTD., et al.” No. 04-480, достъпно на http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=000&invol=04-480
8 Вж. чл. 48 ЗЗД – за отговорност на родители и настойници за вреди, причинени от деца; чл. 49 отговорност на работодателя за вреди, причинени от лице, комуто е възложена работа, чл. 50 – отговорност на лица за вреди, причинени от вещи.
9 За съпричиняването вж. Постановление № 17 от 18.11.1963 г., Пленум на ВС; за липсата на значение какво е основанието за възлагане на работата по смисъла на чл. 49 ЗЗД – Решение № 6 от 08.01.1973 г. по гражд. д. № 2384/1972 г., I г.о. Решение № 484 от 08.03.1956 г. по гражд. д. № 1336/1956 г., IV г.о. и т.н.
10 Вж. т. 97 на Решението на голям състав от 12.07.2011 г. по Дело C-324/09, L’Oréal SA v. eBay, също и решение по съединени дела C-236/08, С- 237/08 и C-238/08, Google France, СЕС.
11 Например по отношение на разкриване на данните за нарушение вж. чл. 95г ЗАПСП “Искане на информация за произхода и разпространителските мрежи при нарушение”, съответно процедурата в чл. 250б-250в от Закона за електронните съобщения( ЗЕС), създаваща съвсем други условия за такова разкриване, б.а.
