Въведение
Развитието на информационните технологии непрекъснато поставя пред различни изпитания действащия режим на правна закрила на обектите на авторското право и сродните му право. Едно от тези изпитания е публикуването на линк на уебсайт, който отвежда потребителя към друг уебсайт, на който е предоставен достъп до защитено произведение като снимка, статия, видеоклип, звукозапис, радио или телевизионно предаване/програма. От позицията на интернет потребителите всичко това се случва много лесно. Достатъчно е да се копира интернет-адреса на страницата, на която са публикувани тези обекти и след това този адрес да бъде вграден като интерактивна връзка на друг уебсайт. Така потребителите на уебсайта, на който е публикувана интерактивната връзка, само с едно докосване на мишката, кликвайки върху публикувания линк, ще получат достъп до въпросния обект. Не толкова просто обаче стоят нещата от авторскоправна гледна точка. Съществено значение има кой извършва публикуването на линка, от кого е бил предоставен достъп до защитения обект на уебсайта, към който отвежда линкът, при какви условия е бил предоставен този достъп и т.н. Настоящата статия има за цел да внесе по-голяма яснота по тези и други въпроси, за да може всеки потребител на интернет да се предпази от евентуални нарушения, както и самите правоносители да могат по-ефективно да защитават правата си, без това да ги лишава от предимствата на виртуалното пространство.
I. Предлагане на достъп в интернет до защитени обекти
Осигуряването на достъп до защитен от авторското право и/или сродните му права обекти е самостоятелна форма на използване, което може да бъде забранявано от правоносителите или те да претендират за справедливо възнаграждение. Според българския Закон за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) тази форма на използване се дефинира като „предлагане по безжичен път или по кабел на достъп на неограничен брой лица до произведението или до част от него по начин, позволяващ този достъп да бъде осъществен от място и по време индивидуално избрани от всеки от тях“ (чл. 18, ал. 2, т. 10 ЗАПСП). Тя кореспондира с регламентираното в чл. 3 от Директива 2001/29/ЕО относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество „предоставяне на публично разположение на защитените обекти“, по-известно с английския термин „making available to the public“. Според концепцията на правото на Съюза относно термина „making available to the public“, както и видно от описанието на съдържанието на правата на авторите по ЗАПСП, предоставеният достъп трябва да може да бъде осъществяван от място и по време, индивидуално избрани от потребителя. Само при спазването на тези две условия ще е налице акт на предоставяне на публично разположение, което понятие е по-тясно и попада в обхвата на по-широкото понятие „публично разгласяване“.
Освен в полза на авторите, българският ЗАПСП, както и Директива 2001/29/ЕО, признават изключителното право да забраняват предлагането на публичен достъп при описаните по-горе условия и в полза на артистите – изпълнители до записаното тяхно изпълнение или част от него (чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗАПСП), на продуцентите на звукозаписи до записа или част от него (чл. 86, ал. 1, т. 4 ЗАПСП), на филмовите продуценти до филма им или част от него (чл. 90а, ал. 1, т. 8 ЗАПСП) и на радио и телевизионните организации до програмата им или част от нея (чл. 91, ал. 1, т. 3 ЗАПСП), като само по отношение на радио и телевизионните програми българският законодател с измененията на закона от 2011 г. е предвидил, че достъпът може да бъде предложен по безжичен път или по друга електронна съобщителна мрежа, без да ограничава вида на тази мрежа само до кабелна.
За пълнота трябва да се отбележи, че докато в чл. 3, ал. 1 от Директива 2001/29/ЕО е предвидено, че авторите имат правото да забраняват публичното разгласяване и предоставянето на публичен достъп до произведенията, то в ал. 2 на същата разпоредба, отнасяща се до носителите на сродни права, европейският законодател е предвидил изрично само правото им да разрешават и забраняват предоставянето на публичен достъп, а не всички форми на публично разгласяване.
Тъй като всички тези разпоредби са включени в списъка на имуществените права на съответните правоносители, то съгласно нормата на чл. 19 ЗАПСП всеки правоносител има право на възнаграждение за този вид използване и за всяко поредно използване от същия вид. Освен това, съгласно чл. 35 ЗАПСП използването на произведения, защитени от авторското право, следва да става само след предварителното съгласие на автора. Доколкото разпоредбите от разделите за сродните права на артистите-изпълнители, продуцентите и радио и телевизионните организации не препращат към чл. 35 ЗАПСП, то следователно тази привилегия имат само авторите, но това не означава, че не се изисква от закона наличието на съгласието и на носителите на сродни права, за да бъде осъществено законно използването на техните записи и програми. По-скоро не е въведено като законово изискване това съгласие да бъде предоставено преди самото използване, но доколкото всеки от тях има право да забранява използването на техните записи и да претендира възнаграждение за всяко поредно използване, то търсенето на съгласието им след осъществяване на използването би поставило ползвателя в по-неизгодна позиция. Той трудно ще може да проведе преговори за условията, при които да му бъде предоставено това съгласие след факта на използване, поради което е препоръчително да се търси разрешение от носителите на сродни права преди използването на записите им. В този случай, ако страните не се договорят за взаимноизгодни условия, при които да бъде предоставено това съгласие, ползвателят ще има възможността да се откаже от използването, докато, ако вече е осъществил използването, ще трябва задължително да приеме поставените му от правоносителите условия или спорът да бъде отнесен към съда за определяне на размера на справедливото възнаграждение.
С оглед предоставените от законодателя изключителни права на авторите, артистите – изпълнители, продуцентите и радио и телевизионните организации следва, че всеки от тях може да забранява на трети лица да предоставят по безжичен път или по кабел (а за радио и телевизионните организации – и по друга съобщителна мрежа) на достъп до техните произведения, записи и програми или част от тях на неограничен брой лица по начин, позволяващ този достъп да бъде осъществен от място и по време, индивидуално избрани от всеки от тях. В този контекст възниква въпросът, дали публикуването на интерактивна връзка от трети лица, която отвежда потребителя към уебсайт, на който от самите правоносители или с тяхно съгласие е бил предоставен публичен достъп до защитен обект, съставлява ново поредно използване от същия вид на обекта, за което правоносителите имат право на възнаграждение и могат да забраняват или не. Тъй като Съдът на ЕС вече е сезиран няколко пъти с въпроси по тази тема, по-долу ще се спра на две негови тълкувателни решения, които имат обвързващо действие и за българските съдилища и институции.
ІІ. Решение от 13.02.2014 г. по дело С-466/12 на Съда на ЕС
Дело С-466/12 на Съда на ЕС е образувано по повод на спор, възникнал между журналисти, чиито статии са публикувани във вестник Göteborgs-Posten и едновременно с това на уебсайта на същия вестник и трето лице, което е оператор на уебсайт, който предоставя на своите клиенти според нуждите им списъци с активни интернет връзки към статии, публикувани на други уебсайтове. Страните в главното производство не спорят, че въпросните статии са били свободно достъпни на сайта на вестника, към който препраща атакуваният уебсайт. Според журналистите обаче при активиране на някоя от връзките, публикувани на атакувания уебсайт, не се указва ясно на потребителя, че за да получи достъп до интересуващото го произведение, ще бъде прехвърлен към друг сайт, с което се нарушават техните авторски права, и затова те претендират обезщетение за осъщественото без тяхно разрешение използване. Операторът на атакувания уебсайт възразява, че не предоставя достъп до каквото и да било защитено съдържание на клиентите си, а само им посочва уебсайтовете, където се намират интересуващите ги произведения.
При тези условия националният съд решава да спре производството и да постави на Съда на ЕС следните преюдициални въпроси:
- Представлява ли публично разгласяване на произведение съгласно член 3, параграф 1 от Директива 2001/29/ЕО фактът, че лице, различно носителя на авторското право върху дадено произведение, предоставя на уебсайта си активна интернет връзка към него?
- От значение ли е за разглеждането на първия въпрос фактът, че произведението, към което препраща интернет връзката, е на уебсайт, достъпен за всеки без ограничения, или напротив, е на уебсайт, достъпът до който по един или друг начин е ограничен?
- При разглеждането на първия въпрос следва ли да се прави разлика според това, дали, след като активира интернет връзката, потребителят вижда произведението на друг уебсайт, или напротив – остава с впечатлението, че то се показва на същия уебсайт?
- Може ли държава членка да предостави по-широка защита на изключителното право на автора, като включи в понятието за публично разгласяване и други действия, освен предвидените в член 3, параграф 1 от Директива 2001/29/ЕО?
Съдът анализира първите три въпроса заедно и приема като изходна позиция тезата, че съгласно член 3, параграф 1 от Директива 2001/29/ЕО, всеки акт на публично разгласяване на произведение трябва да бъде разрешен от носителя на авторското право. Позовавайки се на точки 21 и 31 от Решение от 07.03.2013 г. по дело C-607/11, Съдът споделя схващането, че понятието „публично разгласяване“ обединява два кумулативни елемента: 1) да е налице акт на разгласяване на произведение и 2) да е налице публичност. С оглед на това анализира действията, осъществени от оператора на атакувания уебсайт, и констатира, че публикуването на линк, отвеждащ към друг уебсайт, на който е предоставен достъп до статиите, съставлява акт на разгласяване, тъй като съгласно установената съдебна практика по дела С-403/08 и С-429/08, а също и съображения 4 и 9 от Директива 2001/29/ЕО налагат понятието „акт на разгласяване“ да се тълкува в широк смисъл. След като кликването върху публикувания линк отвежда потребителите до уебсайта, на който има достъп до защитените произведения, то следователно публикуването на линка е също акт на разгласяване от вида на предоставяне на достъп до защитените произведения.
Освен това този акт на разгласяване отговаря и на изискването за публичност. Съдът обосновава това свое заключение с аргументите, че след като достъпът до статиите, предоставен на сайта на вестника, е неограничен, то потребителите на уебсайта, на който е публикуван линкът, ще могат да получат достъп до публикуваните статии само с кликването върху линка, което означава, че всеки потребител на уебсайта, на който е публикуван линкът, може да получи достъп. Като се има предвид, че съгласно настоящата практика на Съда (дела С-306/05 и С-607/11) концепцията за публично разгласяване по смисъла на чл. 3 от Директивата изисква достъпът да бъде предоставен на неопределен брой потенциални адресати и е без значение дали възможността за такъв достъп е реално използвана или не, то публикуването на свободно достъпен линк е еквивалентно на предоставяне на достъп до произведенията на неограничен кръг лица.
В практиката си обаче Съдът е наложил и концепцията, че авторите могат да забраняват само такова публично разгласяване на техните произведения, което достига до нова публика, макар и по същия технологичен начин (С-306/05, С-136/09 и С-607/11). С оглед на това, Съдът счита за необходимо да се анализира и въпросът, дали разгласяването чрез линка достига до нова публика, различна от тази, до която е адресирано разгласяването, осъществено от уебсайта на вестника. Тоест налице ли е друго разгласяване, различно от осъщественото със съгласието на правоносителите, или не.
Доколкото достъпът на публикуваните на уебсайта на вестника статии е бил напълно свободен, то не може да се направи заключението, че достъпът чрез линка, публикуван от оператора на другия уебсайт, дава възможност за разгласяване на статиите сред нова публика. Практически потенциалните адресати на разгласяването, осъществено със съгласието на журналистите, са всички потребители на интернет, включително и потенциалните потребители на услугите на уебсайта, на който е публикуван линкът. При тези условия Съдът констатира, че когато всички потребители на даден сайт, на който разглежданите произведения са разгласени посредством активна интернет връзка и без намесата на неговия оператор, имат директен достъп до същите произведения и на друг сайт, на който те са били първоначално разгласени, потребителите на сайта на този оператор трябва да се считат за потенциални адресати на първоначалното разгласяване и следователно – за част от публиката, която носителите на авторското право са имали предвид, когато са дали разрешение за първоначалното разгласяване.
Тъй като следователно не става въпрос за нова публика, за публично разгласяване като разглежданото в главното производство Съдът приема, че не се налага носителите на авторско право да дават разрешение.
Въз основа на горните си разсъждения Съдът отговаря на посочените по-горе три въпроса със заключението, че „член 3, параграф 1 от Директива 2001/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2001 г. относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество трябва да се тълкува в смисъл, че предоставянето на уебсайт на активни интернет-връзки към свободно достъпни на друг уебсайт произведения не представлява акт на публично разгласяване съгласно тази разпоредба“. Съдът признава, че тези фактически действия представляват акт на публично разгласяване, то те не попадат в обхвата на нормата на чл. 3, ал. 1 от Директивата и не могат да бъдат забранявани от авторите.
Четвъртият въпрос относно това, дали член 3, параграф 1 от Директива 2001/29/ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска държава-членка да предостави по-широка защита на носителите на авторското право, като включи в понятието за публично разгласяване и други действия, освен предвидените в тази разпоредба, Съдът разглежда самостоятелно. Той изхожда от съображения 1, 6 и 7 от Директива 2001/29/ЕО, според които последната има за цел да се преодолеят законодателните несъответствия и правната несигурност във връзка със защитата на авторското право. В този смисъл Съдът счита, че ако се приеме, че държава членка може да предостави по-широка защита на авторско право, като включи в понятието за публично разгласяване и други действия, освен предвидените в член 3, параграф 1 от същата директива, би се стигнало до законодателни несъответствия, а оттам и до правна несигурност за третите лица, и би засегнало неблагоприятно функционирането на вътрешния пазар. Този извод не може да бъде различен, дори и с оглед разпоредбата на чл. 20 от Бернската конвенция, която предвижда, че държавите – страни по нея, могат да сключват „специални споразумения“ помежду си, за да предоставят на носителите на авторско право по-широки от предвидените от тази конвенция права. Съдът реферира към свое решение по дело С-277/10, точка 62, според което е установено, че едно споразумение позволява на дадена държава членка да приеме мярка, която изглежда противоречи на правото на Съюза, без тя да е задължена да го направи, държавата членка трябва да се въздържи от приемането на тази мярка. В този смисъл държавите членки следва да се въздържат от приемането на споразумения на основание чл. 20 от Бернската конвенция, които биха влезли в конфликт с концепцията за публично разгласяване по смисъла на чл. 3 от Директива 2001/29/ЕО и биха рефлектирали неблагоприятно на функционирането на вътрешния пазар. Затова на четвъртия въпрос Съдът отговаря, че „член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска възможност държава членка да предостави по-широка защита на носителите на авторско право, като включи в понятието за публично разгласяване и други действия, освен предвидените в тази разпоредба“.
Въз основа на двете заключения на Съда по дело С-466/12 може да се заяви категорично, че публикуването на линк, който отвежда към свободно достъпни на друг уебсайт произведения, не може да бъде забранено от авторите и този извод важи с еднаква сила за територията на всички държави членки.
От мотивите на Съда обаче следва, че ако операторът на уебсайта е упражнил действия, с които се заобикалят ограниченията в достъпа, осигурен от или със съгласието на авторите на първоначалния уебсайт, както и в случаите, когато достъпът до произведенията на първоначалния уебсайт е преустановен, авторите имат право да се противопоставят на публикуването на линка, както и да претендират обезщетение за вреди.
ІІІ. Решение от 26.03.2015 г. по дело С-279/13
Дело C-279/13 е образувано по повод спор за публикуването на линк към уебсайта на платен телевизионен канал, на който се предават пряко мачове по хокей на лед, които могат да бъдат гледани по заявка и срещу заплащане на такса. Лицето, което е публикувало на уебсайта си интернет-връзките, е осъществило действия, позволяващи заобикаляне на системата за плащане на таксата на телевизионния канал, вследствие на което посетителите на уебсайта му имат възможност безплатно да гледат два мача по хокей на лед, излъчени директно. В телефонен разговор преди първия от посочените мачове телевизионният канал отправя искане към г-н Сандберг да свали публикуваните на уебсайта му интернет-връзки, но тъй като той не се съобразява с това, след мача телевизионният канал писмено го уведомява, че счита публикуването на интернет-връзките за нарушение на правата му. По време на втория от мачовете телевизионният канал инсталира техническо устройство, което прекъсва достъпа до излъчването чрез публикуваните от г-н Сандберг връзки и отправя претенции за обезщетение чрез съда.
Първоинстанционният съд е осъдил г-н Сандберг за нарушение на Закона за авторските права на Швеция, като го е задължил да плати глоба и обезщетение за нарушение на авторските права на телевизионния канал. И двете страни обаче не били доволни от това решение, поради което го обжалвали пред горестоящия съд, който от своя страна приел, че е налице нарушение на сродното право на телевизионния канал върху излъчваната от него програма, а не на авторските права на режисьора, операторите и коментаторите на мача, чиято работа няма самостоятелна стойност и не притежава качеството на произведение по смисъла на шведския закон за авторско право. Г-н Сандберг бил осъден да плати по-висока глоба от определената в първоинстанционното решение, но пък бил намален размерът на обезщетението, дължимо на телевизионния канал. Така делото стигнало до касационната инстанция, която счита, че нито от текста на Директива 2001/29/ЕО, нито от практиката на Съда, може да се заключи, че публикуването на хиперлинк на уебсайт представлява акт на публично разгласяване. Освен това, тя счита, че приложимото национално законодателство предвижда по-обширна закрила за сродните права, отколкото изисква член 3, параграф 2 от Директива 2001/29/ЕО, тъй като, за разлика от посочената разпоредба, шведското право не закриля само актове на публично разгласяване „при поискване“. При тези условия касационната инстанция решава да спре производството и да постави на Съда пет преюдициални въпроса.
След като с изрично писмо секретариатът на Съда на ЕС изпраща на шведския съд препис от Решението си от 13.02.2014 г. по делото C-466/12, в което се разглеждат редица въпроси относно публикуването на активни интернет-връзки на уебсайт и евентуалното квалифициране на този акт като публично разгласяване, националната юрисдикция оттегля първите си четири преюдициални въпроса и заявява, че поддържа искането си за тълкуване само по петия въпрос, като го формулира по следния начин: „Могат ли държавите членки да признаят по-широко изключително право на притежателите на правата, като предвидят, че публичното разгласяване обхваща и други действия, освен посочените в член 3, параграф 2 от Директива 2001/29?“.
Търсейки отговора на този въпрос, Съдът на ЕС констатира, че разпоредбата на член 3, параграф 2 от Директива 2001/29/ЕО изисква кумулативното наличие на двете условия, за да бъде квалифицирано едно деяние като „акт на предоставяне на публично разположение“, а именно всеки да може да има достъп до закриляния обект както от място (1), така и във време (2), самостоятелно избрани от него. Това обаче не е така при преките излъчвания, предавани по интернет, като разглежданите в главното производство, тъй като при тях достъпът може да бъде осъществен само от място, свободно избрано от потребителя, но в точно определено време – тогава, когато се провежда самото събитие, тъй като излъчването е на живо.
С оглед на това Съдът приема за допустим отправения му въпрос, дали член 3, параграф 2 от Директива 2001/29/ЕО трябва да се разбира в смисъл, че не допуска държавите членки да предоставят на радио и телевизионните организации изключително право и по отношение на актове като разглежданите в главното производство, които биха могли да бъдат квалифицирани като „актове на публично разгласяване“, но не представляват актове на предоставяне на публично разположение на фиксирането на техните излъчвания, извършени по такъв начин, че всеки да има достъп до тях от място и във време, самостоятелно избрани от него.
Анализирайки съображенията и нормите на Директива 2001/29/ЕО, както и на Директива 2006/115/ЕО за правото на отдаване под наем и в заем, както и за някои права, свързани с авторското право в областта на интелектуалната собственост, Съдът прави заключението, че член 3, параграф 2 от Директива 2001/29/ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че допуска национална правна уредба, която разширява изключителното право на радио и телевизионните организации по член 3, параграф 2, буква „г“ по отношение на актове на публично разгласяване, които биха могли да представляват пряко предаване на спортни срещи по интернет като разглежданите в главното производство, при условие че посоченото разширяване не засяга закрилата на авторското право.
От това заключение на Съда следва, че принципно няма пречка от гледна точна на правото на Съюза един телевизионен канал да забранява на трети лица да публикуват интернет-връзка към неговия уебсайт, на който е предоставен достъп при поискване и срещу такса до пряко излъчване на някакво събитие. За да може обаче това право да бъде реално упражнено, е необходимо то да бъде признато от приложимото национално право, тъй като това право не е изрично предвидено нито в Директива 2001/29/ЕО, нито в Директива 2006/115/ЕО, за да се твърди, че то е възникнало по силата на правото на Съюза.
Заключение
От разгледаните по-горе два конкретни казуса може да бъдат направени няколко полезни извода относно публикуването на линкове, отвеждащи към друг уебсайт, на който е предоставен достъп до защитено произведение.
На първо място не е нарушение на авторското право и сродните му права публикуването на линкове към друг уебсайт, на който е предоставен свободен достъп до защитено съдържание, и затова не се изисква съгласието на правоносителите.
Когато обаче достъпът, предоставен от правоносителите, е ограничен с условия за регистрация, плащане на такса или други изисквания, публикуването на линк към техните произведения при наличието на манипулации, осигуряващи заобикаляне на въведените от тях ограничения, би съставлявало нарушение на правата им, тъй като ще се стигне до разгласяване на произведенията им сред лица, които не са в списъка на потенциалните адресати на първоначалното разгласяване.
На още по-голямо основание следва, че носителите на авторски и сродни права имат право да се противопоставят на публикуването на линкове, отвеждащи към друг уебсайт, на който напълно нелегално е предоставен достъп до техните произведения, записи и програми. Дискусионен би бил в този случай въпросът, дали лицето, публикувало линка, носи имуществена отговорност за това, ако не е знаело, че на уебсайта, към който отвежда линка, е публикувано съдържанието без знанието и съгласието на правоносителите. Доколкото деликтната отговорност изисква вина на дееца, то той не би следвало да носи отговорност, ако докаже, че не е знаел за липсата на разрешение от правоносителите. Но тъй като вината в гражданското право се предполага до доказване на противното, лицето ще трябва да събере и представи доказателства за своето незнание.
В случай, че на първоначалния сайт е предоставен достъп до радио или телевизионно предаване, съставляващо пряко излъчване на някакво събитие, то този достъп не може да бъде осъществен по време, индивидуално избрано от потребителите, поради което тези действия съставляват акт на публично разгласяване, но не и на публично предоставяне на достъп по смисъла на чл. 3, ал. 2 от Директива 2001/29/ЕО, съответно по смисъла на аналогичните разпоредби от българския ЗАПСП. За да може в такава ситуация съответната радио или телевизионна организация да се противопостави на публикуването на линк към нейната програма, е необходимо националното законодателство да е предвидило това изрично. С оглед разпоредбите на чл. 91 ЗАПСП считам, че българският законодател не е направил това. Тъй като липсва обща разпоредба, която да дава право на тези организации да забраняват всякакви действия на публично разгласяване на тяхната програма или части от нея, то осъществяването на защита срещу такива действия би било доста трудно. Въпреки че този вид използване доста наподобява на преизлъчване или препредаване на програмата по електронна съобщителна мрежа, то на практика става въпрос не за излъчване или предаване, а за публикуването на линк, който отвежда към друг уебсайт, на който е предоставен ограничен достъп, което е нещо доста различно като техническо действие и считам, че не би могло да се прилага по аналогия нормата на чл. 91, ал. 1, т. 1 ЗАПСП. Освен това, във всички точки на ал. 1 на чл. 91 ЗАПСП се говори за цялата програма и единствено в т. 3 се дава право да се забранява предоставянето на публичен достъп до части от програмата, каквото би представлявало едно пряко предаване. С оглед на това считам, че българският закон не дава възможност на радио и телевизионните организации да се противопоставят на актове на публично разгласяване, които биха могли да представляват пряко предаване на спортни срещи или други събития по интернет.
Д-р Офелия КИРКОРЯН-ЦОНКОВА, адвокат, представител по индустриална собственост, преподавател по Правен режим на интелектуалната собственост в ЮФ, СУ „Св. Климент Охридски“
