Коментар

В „Държавен вестник“, бр. 41 от 23.05.2017 г. е обнародвано Постановление № 95 от 18.05.2017 г., с което се правят изменения и допълнения в Наредбата за работното време, почивките и отпуските.
Основните промени, приети в наредбата, са свързани със сумираното изчисляване на работното време и отпуските поради бременност, раждане и осиновяване, и при смърт или тежко заболяване на родител.

1. Промени, свързани със сумираното изчисляване на работното време

Отчитането на работното време се извършва по два основни начина: подневно и сумирано (чл. 142 КТ).

Основното правило е, че работното време се изчислява в работни дни - подневно. Законът определя продължителността на работното време, отчитана в рамките на едно денонощие (през деня - 8 часа, през нощта - 7 часа, за работници и служители, ненавършили 18-годишна възраст - 7 часа през деня).

Подневното отчитане се прилага във всички случаи, когато не е установено сумирано отчитане на работното време.

Работодателят може да установява сумирано отчитане(изчисляване) на работното време - седмично, месечно или за друг календарен период, който не може да бъде повече от 6 месеца. Това е форма на отчитане (изчисляване) на работното време, при която установената нормална продължителност на работното време се спазва средно за определен по-продължителен за деня и седмицата период от време. Максималната продължителност на работната смяна при сумирано изчисляване на работното време може да бъде до 12 часа, като продължителността на работната седмица не може да надвишава 56 часа, а за работниците и служителите с намалено работно време -
до 1 час над намаленото им работно време.

При сумирано изчисляване на работното време непрекъснатата седмична почивка е не по-малко от 36 часа. При промяна на смените при сумирано изчисляване на работното време непрекъснатата седмична почивка може да бъде в размер по-малък от 36 часа, но не по-малък от 24 часа, в случаите когато действителната и техническата организация на работата в предприятието налагат това.

Не се допуска сумирано изчисляване на работното време за работниците и служителите с ненормиран работен ден.

Установяването на сумирано изчисляване на работното време е правомощие на работодателя. Съобразно законовите изисквания той следва да определи календарния период на отчитане (седмичен или месечен), като няма ограничение за еднократност на периода, а само за неговата продължителност - до 6 месеца.

Следва да се има предвид, че начинът на отчитане на работното време - подневно или сумирано се определя в правилника за вътрешния трудов ред, който се издава от работодателя след провеждане на предварителни консултации с представителите на синдикалните организации в предприятието и с представителите на работниците и служителите по чл. 7, ал. 2 от Кодекса на труда.

С Постановление № 95 на Министерския съвет от 18.05.2017 г. се правят промени в Наредбата за работното време, почивките и отпуските, които влизат в сила от 01.01.2018 г.

Прието е изменение на чл. 9а и са създадени чл. 9б, 9в и 9г, които регламентират правила относно сумираното изчисляване на работното време, свързани със:

• съставянето на поименните графици за работа;
• определянето на нормата за продължителност на работното време;
• отчитането на извънреден труд пред инспекцията по труда.

Съставяне на поименните графици за работа при сумирано изчисляване на работното време

Задължения на работодателя:

• едновременно с установяването на сумирано изчисляване на работното време да утвърди поименни графици за работа за периода, за който е установено сумираното изчисляване;
• да съхранява поименните графици най-малко 3 години след края на периода, за който е установено сумираното изчисляване на работното време;
• да запознава работниците или служителите с утвърдените поименни графици преди започване на работа по тях.

Работодателят изменя утвърдените поименни графици през периода, за който е установено сумираното изчисляване:

• при промяна на числеността на заетите работници и служители;
• при промяна на други обстоятелства, при които те са утвърдени.

При изготвяне на поименните графици работодателят следва да спазва следното правило: сборът от работните часове по графика на работника или служителя за периода, за който е установено сумираното изчисляване, трябва да е равен на нормата за продължителност на работното време, определена по чл. 9б от наредбата.

Когато се полага нощен труд, сборът от работните часове по графика на работника или служителя се изчислява след превръщане на нощните часове в дневни за смените с 4 и повече от 4 часа нощен труд с коефициента по чл. 9, ал. 2 от Наредбата за структурата и организацията на работната заплата. Коефициентът е равен на отношението между нормалната продължителност на дневното и нощното работно време, установени за подневно отчитане на работното време за съответното работно място.

Превръщане на нощните часове в дневни не се извършва, когато за работното място е установено намалено работно време, както и в случаите когато трудовият договор е сключен за работа само през нощта.

Определяне на нормата за продължителност на работното време при сумирано изчисляване

Нормата за продължителност на работното време се определя за целия период, за който е установено сумираното изчисляване.

Нормата се определя в часове, като броят на работните дни по календар, включени в периода на отчитане, се умножи по дневната продължителност на работното време, установена за работното място, при подневно отчитане на работното време.

Когато работник или служител през целия или през част от периода, за който е установено сумирано изчисляване на работното време, е ползвал отпуск, нормата за продължителност на работното му време се преизчислява. Преизчисляването се извършва, като от броя на работните дни по календар се изваждат съответните дни отпуск, разрешени в работни дни по календар (например платен годишен отпуск), както и съответната част от отпуските, разрешени в календарни дни (например отпуск поради временна неработоспособност), съвпадащи с работните дни по календар.

Когато в края на периода, за който е установено сумирано изчисляване на работното време, отработените от работника или служителя часове по графика са по-малко от часовете, определени по реда на чл. 9б, за недостигащите часове се счита, че работникът или служителят е в престой не по своя вина, с изключение на случаите на виновно неявяване на работника или служителя на работа.

Когато трудовото правоотношение на работник или служител е прекратено преди изтичането на периода, за който е установено сумирано изчисляване на работното време, и отработените от него часове по графика са по-малко от часовете, определени по реда на чл. 9б, за периода до датата на прекратяването се счита, че работникът или служителят е в престой не по своя вина, с изключение на случаите на виновно неявяване на работника или служителя на работа.

Посочените случаи, в които се счита, че работникът или служителят е в престой, означават, че работодателят е длъжен да изплати на работника или служителя за недостигащите часове брутно трудово възнаграждение, съгласно чл. 267, ал. 1 от Кодекса на труда.

Отчитане на извънреден труд пред инспекцията по труда

Отработените часове от работника или служителя, които в края на периода, за който е установено сумирано изчисляване на работното време, са повече от часовете, определени съгласно чл. 9б от наредбата, се отчитат за извънреден труд по реда на чл. 149 КТ пред инспекцията по труда без превръщане на нощните часове в дневни.

Разпоредбата на чл. 149, ал. 2 от Кодекса на труда задължава работодателя да отчита положения извънреден труд през календарната година пред инспекцията по труда до 31 януари на следващата календарна година.

1. Промени, свързани с отпуските поради
   бременност, раждане и осиновяване,
   и при смърт или тежко заболяване на родител

Промените в наредбата имат за цел осигуряване на съответствие на подзаконовата нормативна уредба с разпоредбите на Кодекса на труда относно отпуска поради бременност, раждане и осиновяване и при смърт или тежко заболяване на родител, приети с § 8 от Преходните и заключителните разпоредби на Закона за бюджета на държавното обществено осигуряване, обн. ДВ, бр. 98 от 09.12.2016 г., в сила от 01.06.2017 г.

От 01.06.2017 г. са в сила промени в чл. 163 и 167 от Кодекса на труда относно отпуска поради бременност, раждане и осиновяване и при смърт или тежко заболяване на родител.

С промените в чл. 163 от Кодекса на труда се разширява кръгът на лицата, имащи право да ползват отпуск поради бременност, раждане и осиновяване, а именно:

• лица, при които се настаняват деца под 1-годишна възраст по реда на чл. 26 от Закона за закрила на детето в размер на разликата от възрастта на детето в деня на настаняването му до изтичането на полагащия се отпуск за раждане;
• осиновители на деца до 5-годишна възраст при условията на пълно осиновяване с право на 15-дневен отпуск от деня на предаване на детето за осиновяване;
• родители на майката (осиновителката) или на бащата (осиновителя), които с нейно съгласие имат право на отпуск след навършване на 6-месечна възраст на детето за остатъка до 410 дни, когато бащата на детето е неизвестен или когато бащата (осиновителят) е починал;
• родители на работничка или служителка, която сама е осиновила дете, които с нейно съгласие имат право на отпуск след навършване на 6-месечна възраст на детето за остатъка до 410 дни;
• съпрузи на работнички и служителки, които при наличие на тяхното съгласие имат право на отпуск след навършване на 6-месечна възраст на детето за остатъка до 410 дни, в случаите когато по реда на чл. 26 от Закона за закрила на детето, детето е настанено при съпрузи.

За да се регламентира редът за ползване и прекратяване на ползването на отпуските от посочените лица, с § 3, т. 4, § 5 и § 7 от Постановление № 95 от 18.05.2017 г. са направени съответните изменения и допълнения. В тази връзка в разпоредбите на наредбата за всеки един от видовете отпуск изчерпателно се изброяват документите, които правоимащото лице е длъжно да приложи към писменото си заявление за ползване на отпуск до работодателя. Регламентирани са и обстоятелствата, поотделно за всеки вид отпуск, при наличието на които ползването му се прекратява.

Във връзка с уредбата на отпуските по чл. 163, ал. 10, изречение второ и изречение трето, чл. 163, ал. 11 и чл. 163, ал. 12 от Кодекса на труда са обнародвани и нови образци на приложения № 11, 12, 13 и 14 към наредбата.

Процедура за ползване и основания за прекратяване ползването на отпуска по чл. 163, ал. 7 от Кодекса на труда - лица, при които се настаняват деца под 1-годишна възраст по реда на чл. 26 от Закона за закрила на детето - чл. 45, ал. 6-9 от наредбата

Отпускът по чл. 163, ал. 7 КТ в размер на разликата от възрастта на детето в деня на настаняването му до изтичането на полагащия се отпуск за раждане се ползва, както следва:
1. в размер на остатъка до 135 дни - въз основа на съответния акт на здравните органи и заверен препис от влязлото в сила решение на съда за настаняване на детето, а в случай че съдът не се е произнесъл по искането за настаняване на детето - въз основа на заверено копие от влязлата в сила заповед на директора на дирекция „Социално подпомагане“ по настоящия адрес на детето за временно настаняване по административен ред;
2. в размер на остатъка до 410 дни - въз основа на писмено заявление на работничката или служителката до предприятието, към което се прилага заверен препис от влязлото в сила решение на съда за настаняване на детето, а в случай че съдът не се е произнесъл по искането за настаняване на детето - заверено копие от влязлата в сила заповед на директора на дирекция „Социално подпомагане“ по настоящия адрес на детето за временно настаняване по административен ред; предприятието е длъжно да разреши отпуска от деня, посочен в заявлението, а когато работничката или служителката няма право на този отпуск, предприятието е длъжно да я уведоми за това незабавно, като мотивира отказа си.

Отпускът по чл. 163, ал. 7 КТ се прекратява по искане на работничката или служителката с писмено заявление до предприятието или когато:
1. настаняването на детето е прекратено на някое от основанията по чл. 29 от Закона за закрила на детето, както и в случаите по чл. 30 от Закона за закрила на детето;
2. заповедта на директора на дирекция „Социално подпомагане“ по настоящия адрес на детето за временно настаняване по административен ред е отменена;
3. съдът откаже да уважи искането за настаняване на детето или прекрати образуваното производство;
4. детето почине.

Работничка или служителка, която ползва отпуск по чл. 163, ал. 7 КТ, е длъжна незабавно да уведоми предприятието за настъпването на горепосочените обстоятелства.

Процедура за ползване и основания за прекратяване ползването на отпуска по чл. 163, ал. 9 от Кодекса на труда - осиновители на деца до 5-годишна възраст при условията на пълно осиновяване - чл. 45а от наредбата

Отпускът при осиновяване на дете до 5-годишна възраст по чл. 163, ал. 9 КТ в размер на 15 календарни дни от деня на предаване на детето за осиновяване, се ползва въз основа на писмено заявление на осиновителя. Към заявлението се прилагат копие от акта за сключен граждански брак, заверен препис от влязлото в сила решение на съда за пълно осиновяване и копие от акта за предаване на детето за осиновяване.

Предприятието е длъжно да разреши отпуска от деня, посочен в заявлението. Когато осиновителят няма право на този отпуск, предприятието е длъжно да го уведоми за това незабавно, като мотивира отказа си.

Отпускът се заявява и ползва в календарни дни.

Осиновителят е длъжен незабавно да уведоми предприятието, когато по време на ползването на отпуска:
1. бракът бъде прекратен с влязло в сила съдебно решение;
2. детето бъде настанено в детско заведение на пълна държавна издръжка;
3. детето бъде настанено по реда на чл. 26 от Закона за закрила на детето;
4. детето почине;
5. осиновяването бъде прекратено от съда.

При наличие на горепосочените обстоятелства отпускът се прекратява.

Осиновителят може да прекрати ползването на отпуска с писмено заявление до предприятието, в което работи.

Процедура за ползване и основания за прекратяване ползването на отпуска по чл. 163, ал. 10, изречение второ от Кодекса на труда - родители на майката, които с нейно съгласие имат право на отпуск след навършване на 6-месечна възраст на детето за остатъка до 410 дни, когато бащата на детето е неизвестен - чл. 45в от наредбата

Отпускът по чл. 163, ал. 10, изречение второ от КТ се ползва от един от родителите на майката въз основа на писмено заявление, към което се прилагат копие от удостоверението за раждане на детето и декларация съгласно Приложение № 11.

Предприятието е длъжно да разреши отпуска от деня, посочен в заявлението. Когато родителят на майката няма право на този отпуск, предприятието е длъжно да го уведоми за това незабавно, като мотивира отказа си.

Майката има право по всяко време да оттегли даденото от нея съгласие по чл. 163, ал. 10, изречение второ от КТ с писмено заявление до предприятието, в което работи, и до предприятието, в което работи един от нейните родители, и да продължи да ползва лично отпуска по чл. 163, ал. 1 КТ. Към заявлението до предприятието, в което тя работи, се прилагат копие от удостоверението за раждане на детето и декларация съгласно Приложение № 7.

Родителят на майката може да прекрати ползването на отпуска с писмено заявление до предприятието, в което работи.

Отпускът по чл. 163, ал. 10, изречение второ от КТ се прекратява, когато:
1. детето бъде дадено за осиновяване;
2. детето бъде настанено в детско заведение на пълна държавна издръжка;
3. детето бъде настанено по реда на чл. 26 от Закона за закрила на детето;
4. майката продължи лично да ползва отпуска по чл. 163, ал. 1 КТ;
5. детето почине;
6. трудовото правоотношение на майката бъде прекратено.

Родителят на майката е длъжен незабавно да уведоми предприятието за настъпването на горепосочените обстоятелства.

Ползването на отпуска не се прекратява, когато майката ползва друг вид отпуск.

Процедура за ползване и основания за прекратяване ползването на отпуска по чл. 163, ал. 10, изречение трето от Кодекса на труда - родители на майката (осиновителката) или на бащата (осиновителя), които с нейно съгласие имат право на отпуск след навършване на 6-месечна възраст на детето за остатъка до 410 дни, когато бащата (осиновителят) е починал - чл. 45г от наредбата

Отпускът по чл. 163, ал. 10, изречение трето от КТ се ползва от един от родителите на майката (осиновителката) или на бащата (осиновителя) въз основа на писмено заявление, към което се прилагат копие от удостоверението за раждане на детето или заверен препис от влязло в сила решение на съда за осиновяване и копие от акта за предаване на детето за осиновяване, както и препис-извлечение от акта за смърт на бащата (осиновителя) и декларация съгласно Приложение № 12.

Предприятието е длъжно да разреши отпуска от деня, посочен в заявлението. Когато родителят на майката (осиновителката) или на бащата (осиновителя) няма право на този отпуск, предприятието е длъжно да го уведоми за това незабавно, като мотивира отказа си.

Майката (осиновителката) има право по всяко време да оттегли даденото от нея съгласие по чл. 163, ал. 10, изречение трето от КТ с писмено заявление до предприятието, в което работи, и до предприятието, в което работи един от нейните родители или от родителите на бащата (осиновителя), и да продължи да ползва лично отпуска по чл. 163, ал. 1 или 6 КТ. Към заявлението до предприятието, в което тя работи, се прилагат копие от удостоверението за раждане на детето или заверен препис от влязло в сила решение на съда за осиновяване и копие от акта за предаване на детето за осиновяване, както и декларация съгласно Приложение № 7.

Родителят на майката (осиновителката) или на бащата (осиновителя) може да прекрати ползването на отпуска с писмено заявление до предприятието, в което работи.

Отпускът по чл. 163, ал. 10, изречение трето от КТ се прекратява, когато:
1. детето бъде дадено за осиновяване;
2. детето бъде настанено в детско заведение на пълна държавна издръжка;
3. детето бъде настанено по реда на чл. 26 от Закона за закрила на детето;
4. майката (осиновителката) продължи лично да ползва отпуска по чл. 163, ал. 1 или 6 КТ;
5. детето почине;
6. осиновяването бъде прекратено от съда;
7. трудовото правоотношение на майката (осиновителката) бъде прекратено.

Родителят на майката (осиновителката) или на бащата (осиновителя) е длъжен незабавно да уведоми предприятието за настъпването на горепосочените обстоятелства.

Ползването на отпуска не се прекратява, когато майката (осиновителката) ползва друг вид отпуск.

Процедура за ползване и основания за прекратяване ползването на отпуска по чл. 163, ал. 11 от Кодекса на труда - родители на работничка или служителка, която сама е осиновила дете, които с нейно съгласие имат право на отпуск след навършване на 6-месечна възраст на детето за остатъка до 410 дни - чл. 45д от наредбата

Отпускът по чл. 163, ал. 11 КТ се ползва от един от родителите на работничката или служителката, която сама е осиновила дете, въз основа на писмено заявление, към което се прилагат заверен препис от влязло в сила решение на съда за осиновяване, копие от акта за предаване на детето за осиновяване и декларация съгласно Приложение № 13.

Предприятието е длъжно да разреши отпуска от деня, посочен в заявлението. Когато родителят на работничката или служителката, която сама е осиновила дете, няма право на този отпуск, предприятието е длъжно да го уведоми за това незабавно, като мотивира отказа си.

Работничката или служителката, която сама е осиновила дете, има право по всяко време да оттегли даденото от нея съгласие по чл. 163, ал. 11 КТ с писмено заявление до предприятието, в което работи, и до предприятието, в което работи един от нейните родители, и да продължи да ползва лично отпуска по чл. 163, ал. 6 КТ. Към заявлението до предприятието, в което тя работи, се прилагат заверен препис от влязло в сила решение на съда за осиновяване, копие от акта за предаване на детето за осиновяване и декларация съгласно Приложение № 7.

Родителят на работничката или служителката, която сама е осиновила дете, може да прекрати ползването на отпуска с писмено заявление до предприятието, в което работи.

Отпускът по чл. 163, ал. 11 КТ се прекратява, когато:
1. детето бъде настанено в детско заведение на пълна държавна издръжка;
2. детето бъде настанено по реда на чл. 26 от Закона за закрила на детето;
3. работничката или служителката, която сама е осиновила дете, продължи лично да ползва отпуска по чл. 163, ал. 6 КТ;
4. детето почине;
5. осиновяването бъде прекратено от съда;
6. трудовото правоотношение на работничката или служителката, която сама е осиновила дете, бъде прекратено.

Родителят на работничката или служителката, която сама е осиновила дете, е длъжен незабавно да уведоми предприятието за настъпването на горепосочените обстоятелства.

Ползването на отпуска не се прекратява, когато работничката или служителката, която сама е осиновила дете, ползва друг вид отпуск.

Процедура за ползване и основания за прекратяване ползването на отпуска по чл. 163, ал. 12 от Кодекса на труда - съпрузи на работнички и служителки, които при наличие на тяхното съгласие имат право на отпуск след навършване на 6-месечна възраст на детето за остатъка до 410 дни, в случаите когато по реда на чл. 26 от Закона за закрила на детето, детето е настанено при съпрузи - чл. 45е от наредбата

Отпускът по чл. 163, ал. 12 КТ се ползва въз основа на писмено заявление на съпруга, когато детето е настанено по реда на чл. 26 от Закона за закрила на детето при съпрузи. Към заявлението се прилагат заверен препис от влязлото в сила решение на съда за настаняване на детето и декларация съгласно Приложение № 14.

Предприятието е длъжно да разреши ползването на отпуска от деня, посочен в заявлението, а когато съпругът няма право на този отпуск, предприятието е длъжно да го уведоми за това незабавно, като мотивира отказа си.

В случай че съдът не се е произнесъл по искането за настаняване на детето, отпускът се ползва въз основа на заверено копие от влязлата в сила заповед на директора на дирекция „Социално подпомагане“ по настоящия адрес на детето за временно настаняване по административен ред.

Работничката или служителката, при която е настанено детето по реда на чл. 26 от Закона за закрила на детето, има право по всяко време да оттегли даденото от нея съгласие по чл. 163, ал. 12 КТ с писмено заявление до предприятието, в което работи, и до предприятието, в което работи нейният съпруг, и да продължи да ползва лично отпуска по чл. 163, ал. 7 КТ. Към заявлението до предприятието, в което тя работи, се прилагат заверен препис от влязлото в сила решение на съда за настаняване на детето или заверено копие от влязлата в сила заповед на директора на дирекция „Социално подпомагане“ по настоящия адрес на детето за настаняване по административен ред.

Отпускът по чл. 163, ал. 12 КТ се прекратява по искане на съпруга с писмено заявление до предприятието, в което работи, или когато:
1. настаняването на детето е прекратено на някое от основанията по чл. 29 от Закона за закрила на детето, както и в случаите по чл. 30 от Закона за закрила на детето;
2. заповедта по ал. 2 е отменена;
3. съдът откаже да уважи искането за настаняване на детето или прекрати образуваното производство;
4. работничката или служителката, при която е настанено детето по реда на чл. 26 от Закона за закрила на детето, продължи да ползва лично отпуска по чл. 163, ал. 7 КТ;
5. детето почине;
6. трудовото правоотношение на съпругата бъде прекратено.

Съпругът, който ползва отпуск по чл. 163, ал. 12 КТ, е длъжен незабавно да уведоми предприятието за настъпването на горепосочените обстоятелства.

Ползването на отпуска не се прекратява, когато работничката или служителката, при която е настанено детето по реда на чл. 26 от Закона за закрила на детето, ползва друг вид отпуск.

С промените в чл. 167 от Кодекса на труда се разширява кръгът на лицата, имащи право да ползват отпуск при смърт или тежко заболяване на майката (осиновителката), а именно:

• осиновителите на дете от 2- до 5-годишна възраст;
• един от родителите на майката (осиновителката) или на бащата (осиновителя), когато бащата (осиновителят) е починал;
• един от родителите на майката, когато бащата е неизвестен;
• един от родителите на работничка или служителка, която сама е осиновила дете до 5-годишна възраст.

За да се регламентира редът за ползване и прекратяване на ползването на отпуските от посочените лица, с § 8 от Постановление № 95 от 18.05.2017 г. са направени съответните изменения и допълнения в чл. 48 от наредбата.

Процедура за ползване на отпуска от осиновител, когато осиновителката на дете от 2- до 5-годишна възраст почине или заболее тежко - чл. 48, ал. 1 и 2 от наредбата

Когато осиновителката на дете от 2- до 5-годишна възраст почине или заболее тежко, поради което не може да се грижи за детето, съответната част от отпуските при осиновяване и за отглеждане на малко дете се ползва от осиновителя. В този случай отпускът се ползва и се прекратява при условията и по реда на чл. 45, 46 и 46б, без да се изисква съгласието на осиновителката. Когато този отпуск се ползва от лице по чл. 164, ал. 3 КТ, се спазват изискванията на чл. 46, като съгласието по чл. 167, ал. 1 КТ се дава от осиновителя.

В тези случаи към писменото заявление за ползване на отпуска се прилага и копие от препис-извлечението от акта за смъртта на осиновителката или акт от здравните органи, който установява заболяването на осиновителката и срока, за който е необходимо отпускът да бъде предоставен на лицата по чл. 167, ал. 1 КТ.

Осиновителят има право на отпуск по чл. 167, ал. 1 КТ, при условие, че той работи по трудово правоотношение, независимо от това, дали осиновителката е работила или работи по трудово правоотношение.

Процедура за ползване на отпуска от един от родителите на майката (осиновителката) или на бащата (осиновителя), когато бащата (осиновителят) е починал - чл. 48, ал. 3 и 4 от наредбата

Когато майката (осиновителката) на дете до 2-годишна възраст или осиновителката на дете от 2- до 5-годишна възраст заболее тежко, поради което не може да се грижи за детето, и бащата (осиновителят) е починал, съответната част от отпуските за раждане, при осиновяване и за отглеждане на малко дете се ползва от един от родителите на майката (осиновителката) или на бащата (осиновителя). В този случай отпускът се ползва и прекратява при условията и по реда на чл. 45, 46 и 46б, без да се изисква съгласието на майката (осиновителката).

Към писменото заявление за ползване на отпуска се прилага и акт от здравните органи, който установява заболяването на майката (осиновителката) и срока, за който е необходимо отпускът да бъде предоставен на лицата по чл. 167, ал. 2 КТ, както и копие от препис-извлечението от акта за смъртта на бащата (осиновителя).

Родителят на майката (осиновителката) или на бащата (осиновителя) има право на отпуск по чл. 167, ал. 2 КТ, при условие че работи по трудово правоотношение, независимо от това, дали майката (осиновителката) работи по трудово правоотношение.

Процедура за ползване на отпуска от един от родителите на майката, когато бащата е неизвестен - чл. 48, ал. 5 и 6 от наредбата

Когато майката на дете до 2-годишна възраст почине или заболее тежко, поради което не може да се грижи за детето, и бащата е неизвестен, съответната част от отпуските за раждане и за отглеждане на малко дете се ползват от един от нейните родители. В този случай отпускът се ползва и прекратява при условията и по реда на чл. 45 и 46, без да се изисква съгласието на майката.

Към писменото заявление за ползване на отпуска се прилага и копие от препис-извлечението от акта за смъртта на майката или акт от здравните органи, който установява заболяването на майката и срока, за който е необходимо отпускът да бъде предоставен на лицата по чл. 167, ал. 3 КТ.

Родителят на майката има право на отпуск по чл. 167, ал. 3 КТ, при условие че работи по трудово правоотношение, независимо от това, дали майката е работила или работи по трудово правоотношение.

Процедура за ползване на отпуска от един от родителите на работничка или служителка, която сама е осиновила дете до 5-годишна възраст - чл. 48, ал. 7 и 8 от наредбата

Когато работничка или служителка, която сама е осиновила дете до 5-годишна възраст, почине или заболее тежко, поради което не може да се грижи за детето, съответната част от отпуските при осиновяване и за отглеждане на малко дете се ползва от един от нейните родители. В този случай отпускът се ползва и прекратява при условията и по реда на чл. 45 и 46 или на чл. 46б, без да се изисква съгласието на работничката или служителката.

Към писменото заявление за ползване на отпуска се прилага и копие от препис-извлечението от акта за смъртта на работничката или служителката или акт от здравните органи, който установява заболяването на работничката или служителката и срока, за който е необходимо отпускът да бъде предоставен на лицата по чл. 167, ал. 4 КТ.

Родителят на работничката или служителката има право на отпуск по чл. 167, ал. 4 КТ, при условие че работи по трудово правоотношение, независимо от това, дали работничката или служителката е работила или работи по трудово правоотношение.

В резултат на промените в Наредбата за работното време, почивките и отпуските се регламентират процедурите за ползване на отпуск поради бременност, раждане и осиновяване и отпуск при смърт или тежко заболяване на родител от лицата, които имат право на отпуск по чл. 163 и 167 от Кодекса на труда, считано от 01.06.2017 г. По този начин се гарантира упражняването на правото на отпуск на тези лица, с което се създава възможност и условия за полагане на родителски грижи.

Лариса ТОДОРОВА,държавен експерт в Дирекция „Трудово право, обществено осигуряване и условия на труд“ в МТСП

Практически последици при прилагането на Общия регламент относно защитата на данните

Целта на настоящата статия е да насочи вниманието към изключителното значение, което имат дефинициите за правилното разбиране и прилагане на всяка една правна уредба. Това значение се проявява не само при изясняване на конкретното понятие, за което са предвидени. Често една дефиниция формира разбирането и на други определения, предвид систематичната връзка, която съществува между тях. Тази връзка трябва да бъде отчитана по същия начин, по който се взема предвид при тълкуването на другите разпоредби.

Предвид наближаването на датата 25.05.2018 г., на която ще започне да се прилага Общият регламент относно защитата на данните¹ (ОРЗД), тезата, че за правилното разбиране на нормативния акт са от първостепенно значение не само установените понятия, но и съотношенията, в които те се намират, ще бъде подкрепена с примери от материята за защита на личните данни. По-конкретно фокусът на вниманието ще бъде към дефинициите за „администратор“, „обработващ лични данни“, „трета страна“ и „получател“, които в своята съвкупност определят кръга на ползвателите на лични данни². В основните си положения тези понятия са възприети и в досегашната уредба, съдържаща се в Закона за защита на личните данни.

1. Администратор на лични данни

По смисъла на чл. 4, т. 7 ОРЗД администратор означава „физическо или юридическо лице, публичен орган, агенция или друга структура, която сама или съвместно с други определя целите и средствата за обработването на лични данни. Когато целите и средствата за това обработване се определят от правото на Съюза или правото на държава членка, администраторът или специалните критерии за неговото определяне могат да бъдат установени в правото на Съюза или в правото на държава членка“. От тази дефиниция, както и досега, могат условно да бъдат изведени две групи администратори:

а) Администратори, чийто статут произтича от закона. В зависимост от начина, по който законът определя администратора, в тази категория попадат:

• определени от закона администратори на лични данни.Този подход е възприет в сфери, в които обемът или чувствителността на данните налагат засилена отговорност на определен държавен орган. Така например с чл. 29, ал. 1 от Закона за Министерството на вътрешните работи за администратор на личните данни е определен министърът на вътрешните работи, който може да възлага обработването на лични данни на определени от него длъжностни лица. Подобен подход е възприет в чл. 34, ал. 9 от Закона за Държавна агенция „Национална сигурност“ и в чл. 28, ал. 5 от Закона за Държавна агенция „Разузнаване“, които обявяват за администратор председателя, който възлага обработването на лични данни на определени от него длъжностни лица. По силата на чл. 329, ал. 2 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България ръководителите на структурите по чл. 328, ал. 1 (Министерството на отбраната, структурите на пряко подчинение на министъра на отбраната и Българската армия) са администратори на лични данни, като им е дадена възможност да делегират това правомощие на оправомощени от тях длъжностни лица.
• определяеми според критериите на закона администратори.В този случай законът не сочи изрично администратора, но съдържа критериите, по които той може да бъде определен. Това става чрез вменяване на задължения или предвиждане на задачи, чието изпълнение налага обработване на лични данни. В този смисъл целите и средствата за обработването на личните данни се посочват от закона, който съдържа и критериите, по които да се определи администраторът. Като се отчита, че актовете за гражданско състояние се съставят от длъжностното лице по гражданското състояние в общината или кметството, от чл. 35 от Закона за гражданската регистрация следва, че в общината се обработват лични данни, при това не само на посоченото основание, но и по силата на редица други правомощия, които има кметът. Националната агенция за приходите е администратор на лични данни, тъй като в нея се обработват лични данни по силата на изпълняваните от Агенцията правомощия. Примерите могат да бъдат множество, но при администраторите в публичната сфера е достатъчно законът да установява правомощие, чието изпълнение налага обработване на лични данни, за да се придобие качеството „администратор“.

Когато законът не посочва изрично администратора, а дава критериите, по които той може да бъде определен, има известна свобода на преценката при неговото определяне. Тя е обусловена от широката правна рамка относно правноорганизационната форма на администратора, който може да бъде „физическо или юридическо лице, публичен орган, агенция или друга структура“. Като администратор може да бъде определен както органът, например министърът, така и юридическото лице - съответното министерство, което го подпомага в неговата дейност.

б) Администратори, чийто статут произтича от извършваната от тях дейност.Тези администратори се определят въз основа на дейността им, която предполага извършване на операции по обработване на лични данни. Например едно дружество, което е работодател, е администратор на личните данни на своите работници и служители, мобилният оператор е администратор на личните данни на своите клиенти и др. На това основание администратори на лични данни могат да бъдат както частноправни субекти, така и публичноправни субекти. По отношение на публичноправните субекти статутът на администратор в този случай ще произтича не от правомощията, а от дейности по обработване на лични данни за различни техни инициативи, които не произтичат от нормативен акт.

Независимо дали статутът на администраторите произтича от закон или с оглед на дейността им, признакът, който ги отличава от други ползватели на лични данни, е определянето на целите и средствата за обработването. Това е същностна характеристика и е свързана с възможността за вземане на решения по тези въпроси, респективно с контрола на начина и сроковете за обработване, вида и категориите данни, които се обработват, лицата, които имат достъп до тях, и др. Правилното дефиниране на администратора има важната практическа последица да определи кой носи отговорността в случай на злоупотреба или нарушения на правата на физическите лица.

В случай че администраторът определя целите и средствата за обработването на лични данни заедно с други администратори, сме изправени пред фигурата „съвместни администратори“, която се допуска от дефиницията по чл. 4, т. 7 и е развита в чл. 26 ОРЗД. Съвместните администратори трябва да определят по прозрачен начин своите отговорности, свързани със защитата на правата и свободите на субектите на данни, произтичащи от ОРЗД. Физическото лице, за което се отнасят данните, може да упражнява своите права в областта на защитата на личните данни по отношение всеки и срещу всеки от администраторите.

2. Обработващ лични данни

Обработващият лични данни е определен като „физическо или юридическо лице, публичен орган, агенция или друга структура, която обработва лични данни от името на администратора“ (чл. 4, т. 8 ОРЗД). Същностните признаци в тази дефиниция са два и се прилагат кумулативно:

а) да е отделно от администратора лице. Лицата, които са в структурата на администратора (например неговите служители, които извършват операции по обработване на лични данни), не са обработващи лични данни, а се наричат „лица, действащи под ръководството на администратора“ (чл. 29 ОРЗД). Те обработват данните по указание на администратора, като изпълняват произтичащите от длъжността си задължения или конкретно възложени им задачи. С дейността си по обработване на личните данни те ангажират отговорността на администратора.

б) да обработва лични данни от името на администратора.За да възникне отношение „администратор - обработващ“, трябва да има акт за възлагане на обработването на личните данни. Отношенията между тях могат да се уреждат с нормативен акт или договор, в който се регламентира предметът и срокът на действие на обработването, естеството и целта на обработването, видът на личните данни и категориите субекти на данни, задълженията и правата на администратора (чл. 28, пар. 3 ОРЗД). Дейностите по обработване на лични данни, които могат да бъдат възложени на обработващ, са в различен диапазон - от много специфична задача или цел (например осъществяване на частна охранителна дейност в даден обект) до всеобхватни задачи (например управление на човешките ресурси).

Администраторът и обработващият лични данни могат да изберат да използват индивидуален договор или стандартни договорни клаузи, приети или пряко от Европейската комисия, или от надзорен орган в съответствие с механизма за съгласуваност и впоследствие приети от Европейската комисия. При всички случаи договорът между тях трябва да бъде в писмена форма, която е установена като форма за действителност (чл. 29, пар. 9 ОРЗД). По този начин се гарантира по-голяма яснота и прозрачност в отношенията между администратора и обработващия. След приключване на обработването от името на администратора, обработващият личните данни следва, по избор на администратора, да ги върне или заличи. Това изискване няма да се приложи, ако по силата на правото на Съюза или правото на държава членка, обработващият има основание за съхранение на данните.

Разликата във фигурите на администратора и обработващия е правомощието за определяне на целите и средствата за обработването на личните данни, което е изключителна компетентност на администратора. Обработващият, който действа от името на администратора, е обвързан от определените цели и средства за обработване на личните данни в акта, с който му е възложено обработването. Дори да му бъде предоставена известна свобода при определяне на средствата за обработване, администраторът следва да има възможността да контролира тези решения на обработващия. Тези отношения трябва да бъдат уредени много прецизно, тъй като ако на обработващия се предостави преценката за определяне на целите на обработването или абсолютна самостоятелност при определяне на средствата за обработването, без администраторът да е в състояние да упражни контрол, ще сме изправени пред отношения между съвместни администратори. Това ще има значение за начина, по който ще се разпределят отговорностите между тях. Следва да се отчита, че администраторът носи отговорност за това, че използва обработващи лични данни, които предоставят достатъчно гаранции за прилагането на подходящи технически и организационни мерки по начин, който осигурява прилагането на изискванията на ОРЗД и осигурява защита на правата на субектите на данни. Обработващият носи отговорност за вреди, произтичащи от извършеното обработване, само когато не е изпълнил задълженията, произтичащи от ОРЗД за обработващите, или когато е действал извън законосъобразните указания на администратора или в противоречие с тях.

Може ли обработващият да е едновременно и администратор на лични данни? Доколкото обработващият не определя целите и средствата на обработването на данните, чието обработване е възложено от администратора, по отношение на тях той няма качеството администратор. Това обстоятелство обаче не изключва възможността обработващият да е администратор на лични данни, които обработва за собствени цели. Такъв ще бъде случаят с данните за неговите служители, клиентски листи, продажби и други. Възможен е и друг вариант, при който обработващият се отклонява от указанията на администратора и обработва данните за различни цели. Тогава всъщност той определя целите за обработването и е администратор по отношение на такъв тип обработване, което има значение за отговорността, която може да му бъде реализирана. Тази възможност изрично е отчетена в чл. 29, пар. 10 ОРЗД.

В ОРЗД се съдържа утвърдителен отговор на въпроса дали обработващият може да възлага обработването на данните, предоставени му от администратора, на подизпълнители. Във всички такива случаи той ще се нуждае от съгласието на администратора, което следва да бъде дадено предварително, в писмена форма, като конкретно или общо разрешение. В случай на общо писмено разрешение, обработващият е длъжен да информира администратора за всякакви планирани промени за включване или замяна на други обработващи данни, което позволява на администратора да ги оспори. Неспазването на тези правила също ще означава, че обработващият лични данни сам е определил целите на обработването и ще се счита за администратор по отношение на това обработване.

3. „Трета страна“ и „получател“

Изясняването на понятията „трета страна“ и „получател“ има значение за точното разбиране на съдържанието на установените задължения по защита на личните данни. Разликата между тях се състои най-вече във връзката им с администратора, а оттам следват и различията в правилата, по които се осъществява достъпът до съхраняваните от него лични данни.

По смисъла на чл. 4, т. 10 ОРЗД „трета страна“ означава физическо или юридическо лице, публичен орган, агенция или друг орган, различен от субекта на данните, администратора, обработващия лични данни и лицата, които под прякото ръководство на администратора или на обработващия лични данни имат право да обработват личните данни. Условно казано, това е „външно“ или „трето лице“ за дейностите по обработване, които се предприемат от администратора, обработващия и лицата, които действат под тяхното ръководство. В този смисъл третата страна е лице, което не действа по нареждане на администратора и не е субектът на данните. Затова практическият ефект е, че при предаване на лични данни на трета страна ще се изисква наличието на условие (допустимо основание) за разкриването на тези данни. В зависимост от естеството на личните данни, това ще трябва да бъде или основание по чл. 6, пар. 1 ОРЗД, или допълнителна гаранция по чл. 9, пар. 2 при обработване на специални категории лични данни.

Понятието „получател“ е определено в чл. 4, т. 9 ОРЗД с много по-широко съдържание от „трета страна“ и означава „физическо или юридическо лице, публичен орган, агенция или друга структура, пред която се разкриват личните данни, независимо дали е трета страна или не. Същевременно публичните органи, които могат да получават лични данни в рамките на конкретно разследване в съответствие с правото на Съюза или правото на държава членка, не се считат за „получатели“; обработването на тези данни от посочените публични органи отговаря на приложимите правила за защита на данните съобразно целите на обработването“. Ако получателят е лице извън организацията на администратора или обработващия, той покрива дефиницията за трета страна и при предоставянето на данните ще се изисква да е спазено поне едно от условията за тяхното обработване. Ако получателят е лице в структурата на администратора или обработващия, например негов служител, той ще може да получи данните, ако участва в операциите по обработване на данните. В този случай няма да се изисква допълнително правно основание за предоставянето на данните. Ако този служител реши да използва данните за свои собствени цели, тогава той ще действа като трета страна. Той няма да обработва данните под ръководството на администратора или обработващия и няма да може да се ползва от тяхното правно основание за обработване на данните. Като трета страна, той ще трябва да има собствено основание, на което да се прецени дали обработването е в съответствие с принципа за законосъобразност или не. Ако такова основание липсва, обработването ще е незаконосъобразно.

В съображение 31 на ОРЗД е пояснено защо публичните органи, пред които се разкриват лични данни в съответствие с правно задължение за упражняване на официалната им функция, например данъчни, митнически, разследващи органи, не следва да се разглеждат като получатели. Получаването на такива данни е в обществен интерес, а обработването им следва да се осъществява съобразно приложимите правила за защита на данните. Исканията за разкриване на данни, изпратени от публичните органи, следва винаги да бъдат в писмена форма, да са обосновани и да засягат само отделни случаи и не следва да се отнасят до целия регистър с лични данни или да водят до свързване на регистри на лични данни.

Изясняването на понятието „получател“ е с важно практическо значение, тъй като има непосредствено отношение към осигуряването на прозрачна информация и осигуряването на правото на достъп на субектите на данни. Сред обстоятелствата, за които субектите на данни трябва да бъдат информирани от администратора по силата на чл. 13 и 14 ОРЗД или когато упражняват правото си на достъп до отнасящи се за тях лични данни по чл. 15 ОРЗД, е информация за получателите или категориите получатели на лични данни. Това означава субектът на данни да бъде информиран не само в случай, че данните му ще бъдат предадени на трети страни, а да бъде вложено по-широкото съдържание, произтичащо от дефиницията за „получател“. Така ще се получи информация и дали данните се обработват чрез обработващ, кои са категориите служители в администратора или обработващия, които под тяхното ръководство имат достъп до лични данни, което ще даде по-голям контрол на субекта върху собствените му данни.

4. Изводи

Анализът на установените дефиниции на понятията „администратор“, „обработващ“, „трета страна“ и „ползвател“ води до следните изводи:

• Администратор на лични данни е този, който определя целите и средствата за обработване на личните данни.
• Обработващият лични данни е различно от администратора лице, което обработва лични данни от името на администратора.
• Обработващият лични данни може да е администратор, но не за данните, чието обработване му е възложено от администратора, тъй като не той определя целите и средствата за обработването.
• Обработващият може да стане администратор на личните данни, възложени му за обработване от администратора, когато сам определя целите и средствата за тяхното обработване, тоест неправомерно, когато се отклонява от предвиденото в акта за възлагане на обработването.
• Лицата, които под прякото ръководство на администратора или обработващия извършват операции по обработване на лични данни, не са обработващи лични данни, а получатели на данните.
• Лицата, които под прякото ръководство на администратора или обработващия извършват операции по обработване, ще се разглеждат като трета страна, ако се отклоняват от указанията на администратора или обработващия и използват данните за свои цели.

В основата на тези изводи стои не само разбирането на отделните понятия, но и отчитането на взаимната връзка между тях. Коректното извеждане на качеството, в което лицето действа при обработването на личните данни, е от значение за очертаване на правилата, по които може да получи достъп до тях и на произтичащите задължения по повод тяхната защита.

Д-р Невин ФЕТИ,юрист
_________
1 Регламент (ЕС) 2016/679 на Европейския парламент и на Съвета от 27.04.2016 г. относно защитата на физическите лица във връзка с обработването на лични данни и относно свободното движение на такива данни и за отмяна на Директива 95/46/ЕО (Общ регламент относно защитата на данните).
2 Терминът „ползватели на лични данни“ не е легално установен, но е много уместно подбран в Наръчника по европейско право в областта на защитата на данните, Агенция за основни права на Европейския съюз, 2014 г. Съвет на Европа, 2014, с. 53, http://fra.europa.eu/en/publication/2014/handbook-european-data-protection-law.

Учредяването на дружество с ограничена отговорност разкрива желанието на определен кръг физически лица за участие в търговския оборот и осъществяване на търговски сделки. Непосредствената икономическа цел на сдружаването е реализиране на печалба от страна на съдружниците лица, чрез получаване на дял от печалбата на дружеството и припадащата се част от дружественото имущество при напускане на дружеството или неговото прекратяване. В хода на осъществяване на търговската дейност дружествата натрупват материални и нематериални активи - недвижими имоти, движими вещи, права върху търговски марки и пр., които са част от търговското предприятие. Така имуществото на търговските дружества се превръща и в обект на нерегламентирани посегателства, осъществявани и чрез придобиване на собствеността върху капитала на дружеството по престъпен начин, без знанието и волеизявлението на неговите действителни собственици.

Извън наследяването и поемането на дружествен дял при напускане на съдружник, най-често в практиката собствеността върху търговско дружество се придобива чрез придобиване на дялове от неговия капитал. Придобиването на дяловете от капитала на дружеството установява възможност на новия „собственик“ за промяна в размера и структурата на неговия капитал, органите му на управление, както и за свободно и по собствено усмотрение разпореждане с имуществото на дружеството. Горното е и най-често срещаният способ за „кражба на фирма“ - създаване на привидност за осъществено прехвърляне на дялове и вписване на прехвърлянето и на всички произтичащи от него последици - промени в членския състав, органите на управление и новия дружествен договор в търговския регистър. Съгласно разпоредбата на чл. 140, ал. 3 от Търговски закон (ТЗ) увеличаване и намаляване на капитала, приемане и изключване на съдружник, преобразуване на дружеството, избор и освобождаване на управител, както и назначаване на ликвидатор имат действие от вписването им в търговския регистър. Горното обоснова извод за конститутивен характер на вписването, поради което с факта на неговото осъществяване собствеността върху дружествените дялове се счита за валидно преминала върху новия собственик, а всички трети добросъвестни лица, държавни органи и др. са длъжни да зачетат извършеното вписване.

Съвременната теория на правото и действащото законодателство не съдържат легална дефиниция на понятието „кражба на фирма“. Същото следва да бъде изведено от естеството на осъщественото действие и неговите последици. Така кражбата на фирма може да бъде определена като вписване по партидата на дружеството в търговския регистър на нови собственици и органи на управление, извършено без знанието и съгласието на неговия действителен собственик и представляващ, при липсата на негово изрично волеизявление и имащо за последица преминаването на собствеността и контрола на дружеството върху трето лице.

Въвеждането на новия електронен търговски регистър откри възможността длъжностното лице по регистрацията да бъде сезирано и по електронен път. Това улеснение за търговците обаче предостави и допълнителен способ за депозиране на заявления от нелегитимирани лица, външни на дружествата, по чиито партиди се претендира вписването. От друга страна, регистърната проверка по чл. 21 от Закона за търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел (ЗТРРЮЛНЦ) се извършва въз основа на сканирани копия от документите, представени от заявителите на хартиен носител, като същата не включва проверка на автентичността на представените документи. Горното обоснова увеличаване на боря на опитите за представяне на неистински и подправени документи, целящо нерегламентирано вписване в търговския регистър на обстоятелствата, които не са възникнали валидно в правния мир. За длъжностното лице по регистрацията не съществува задължение за проверка на автентичността на документите (дали документите носят подписите на лицата, посочени за техни издатели)‌, като до изменението на закона липсваше и задължение за проверка истинността на документите, за които законът предвижда задължение за представяне с нотариална заверка на подписа или на съдържанието.

Действащото ни законодателство предвижда множество способи за преодоляване на последиците на вече осъществената кражба на фирма. Предявяването на конститутивния иск по чл. 29 ЗТРРЮЛНЦ преодолява негативните последици от порочното вписване и възстановява действителното фактическо положение. Успешното провеждане на иска обаче предполага изтичането на относително дълъг период от време, а действието на постановеното съдебно решение е за в бъдеще. В периода между осъществяването на порочното вписване в търговския регистър и постановяване на решението за прогласяване на неговата недопустимост или за установяване вписването на несъществуващо обстоятелство мнимият собственик би могъл да предприеме разпродажба на дружественото имущество или други действия, с които сериозно да увреди интересите на действителния собственик. Горното обосновава необходимостта от намиране на разрешение за превенция, което да препятства възможността от осъществяване на порочни вписвания в търговския регистър по искане на нелегитимирани лица, както и на несъществуващи обстоятелства.

Едно от предвидените в Закона за търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел разрешения е установеният тридневен срок на изчакване, преди за извършване на вписването. Съгласно разпоредбата на чл. 19, ал. 2 ЗТРРЮЛНЦ длъжностното лице по регистрацията се произнася по заявленията за вписване и за заличаване и по заявленията за обявяване на актове незабавно след изтичане на три работни дни от постъпването им в регистрите, освен ако със закон е предвидено друго. Установеният срок от три работни дни на „изчакване“ на заявлението в регистъра е съчетан с услугата „SMS известяване“, предлагана от Агенцията по вписванията. Ползващите се от тази услуга лица получават известие на посочен от тях телефонен номер в случай на постъпване в търговския регистър на заявление за вписване на промени по партидите на посочени от него търговски дружества. Предимството на този способ е в своевременното известяване на собственика за всички постъпили по партидата на дружеството заявления. Главният недостатък на тази уредба следва от липсата на установена от закона възможност за реакция на действителния собственик в случай на постъпване на заявление от нелегитимирано лице. В тази хипотеза действителният собственик на дружеството би могъл да поиска спиране на регистърното производство до разрешаване на спора относно действителността на промените, чието вписване се претендира, или да „оттегли“ заявлението на нелегитимираното лице, което обаче не изхожда от него. С оглед на това действието по „оттегляне“ на чуждо заявление не би следвало да сезира валидно длъжностното лице. Предвид недопустимостта на първоначалното заявление обаче практиката приема разрешението за оттегляне на заявлението. Де леге ференда е удачно да бъде предвиден изричен законов текст, уреждащ правомощията на действителния собственик на дружеството при депозиране на заявление за вписване на промени от нелегитимирано в регистърното производство лице.

Необходимостта от предприемане на ефикасни мерки срещу така наречената „кражба на фирма“ обуслови последните изменения в материята на дружественото право, обнародвани в „Държавен вестник“, бр. 105 от 2016 г. Законодателните промени следват необходимостта за намиране на разрешение за защита правата на търговците, съчетаващо принципа на публичност и достъпност на търговския регистър с принципите на истинност и достоверност на данните, вписани в регистъра и защита на личните данни.

1. Измененията в Търговския закон, обнародвани в „Държавен вестник“, бр. 105 от 2016 г., предвиждат концептуално нови положения при прехвърлянето на дялове от дружеството с ограничена отговорност, както и при приемането на решенията на общото събрание на съдружниците относно приемането и изключването на съдружниците, увеличението на капитала на дружеството и избора и освобождаването на управители.

Съгласно разпоредбата на чл. 129, ал. 1 ТЗ прехвърлянето на дружествения дял от един съдружник на друг се извършва свободно, а на трети лица - при спазване на изискванията за приемане на нов съдружник. Съгласно ал. 2 на същата разпоредба (ТЗ) прехвърлянето на дружествения дял се извършва с договор, сключен с нотариално удостоверяване на подписите и съдържанието, извършени едновременно, и се вписва в търговския регистър.

• Нотариалното удостоверяване на подписа на едно лице се извършва посредством неговото лично явяване в кантората на нотариуса и личното полагане на подписа му под договора за продажба на дружествен дял по чл. 129 ТЗ. Това нотариално удостоверяване предполага по необходимост предварителното установяване от страна на нотариуса на самоличността на явилото се пред него лице, въз основа на личните му документи. Нотариалната заверка на подписа има удостоверително действие - същата доказва по несъмнен начин, че подписът под документа е положен от лицето, посочено като участник в договора за продажба на дружествен дял - продавач или купувач. Едновременно с горното нотариалната заверка на подписите установява по несъмнен начин и датата на съставяне на документа - чл. 590 във връзка с чл. 580 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), като създава и допълнителна защита срещу антидатиране.
• Нотариалното удостоверяване на съдържанието на частен диспозитивен документ се осъществява чрез представянето на препис от документа за проверка от нотариуса. След сверяване на съдържанието на оригинала и преписа нотариусът извършва отбелязване, че документът има съдържание, което съвпада със съдържанието на преписа, като преписът се подрежда в нарочна книга - чл. 590, ал. 2 ГПК. Така удостовереното съдържание на документа създава сигурност в две насоки - по отношение установяване действителното съдържание на документа, като същевременно предпазва оригинала от бъдещи подправки. Едновременно с горното нотариалната заверка на съдържанието създава и сигурност по отношение на датата на неговото представяне пред нотариуса.
• Едновременно удостоверяване на подписите и на съдържанието на документа по чл. 590, ал. 4 ГПК предполага личното явяване в кантората на нотариуса на двете страни по сделката - продавач и купувач, както и представянето на препис от документа за заверка на съдържанието. След установяване самоличността на явилите се лица и личното полагане на подписите им, нотариусът следва да пристъпи към сверяване на съдържанието на договора и представения препис.

Изискването за едновременност на удостоверяването на подписите и съдържанието на договора за прехвърляне на дружествен дял създава сигурност по отношение на персоналитета на лицата, участващи в сделката, и по отношение на тяхната действителна воля за прехвърляне на дружествения дял.

Нововъведеното изискване има за цел да пресече опитите за нерегламентирано придобиване на дялове, чрез установяване на изискване за достоверност и установимост на действителната вола на страните.

2. Новата уредбата предвижда и променени правила за приемане на някои от решенията на общото събрание на съдружниците. Същите касаят компетентността на общото събрание, имаща отношение към прехвърлянето на дружествените дялове, промените в членския състав, управлението и представителството и разпореждането с недвижими имоти. Съгласно измененията на нормата на чл. 137, ал. 4 ТЗ („Държавен вестник“, бр. 105 от 2016 г.) за взетите решения за изменение и допълнение на дружествения договор, приемане и изключване на съдружници, даване на съгласие за прехвърляне на дружествен дял на нов член, приемане на решения за намаляване и увеличаване на капитала, както и за избор на управител на дружество с ограничена отговорност и вземане на решения за придобиване и отчуждаване на недвижими имоти и вещни права върху тях се съставя протокол с нотариално удостоверяване на подписите и съдържанието, извършени едновременно, освен ако в дружествения договор е предвидена писмена форма. Изменената уредба разкрива следните характеристики:

• Факултативност - нормата на чл. 137, ал. 1 ТЗ не е императивна по своя характер, тъй като същата позволява на съдружниците да се отклонят от нейните предписания и да предвидят друга, по-лека форма за съставяне на протокола - например обикновена писмена форма, или писмена форма с нотариална заверка единствено на подписите на явилите се на събранието съдружници. Релевантно за формата на протокола е посоченото в актуалния дружествен договор, който може да бъде изменен по всяко време от съдружниците. Предвидената форма на едновременна заверка на подписите и съдържанието на протокола предполага личното явяване пред нотариуса на всички съдружници, и заплащане на такса за нотариалното удостоверяване. С оглед на горното тази форма се явява по-обременителна за съдружниците, но успоредно с това създава далеч по-висока степен на сигурност относно факта на провеждане на събранието, явилите се на същото лица и съдържанието на приетите решения. Обратно, обикновената писмена форма на протокола е по-достъпно обективиране, но възможността за спорове относно действителното провеждане на събранието и приетите на същото решения е далеч по-висока.
• Форма за действителност - съгласно разпоредбата на чл. 137, ал. 5 ТЗ („Държавен вестник“, бр. 105 от 2016 г.) нищожни са решения на общото събрание, приети в нарушение на ал. 4. Горното обосновава извода, че установената от закона форма на протокола е форма за действителност на проведеното събрание и приетите за него решения, независимо дали страните са приели да установяват формата, предписана от закона, или обикновената писмена форма. Така законодателното изменение предвиди още едно основание за нищожност на приетите от общото събрание решения, вън от решенията, посочени в чл. 75, ал. 2 ТЗ, липсващите (невзети) решения на общото събрание, за които е създадена привидност, че са приети валидно, както и решенията, приети от общото събрание на съдружниците при липса на компетентност (вж. т. 1 от Тълкувателно решение № 1 от 06.12.2002 г. на ВКС по тълк. д. № 1/‌2002 г., ОСГК).

3. Изменената уредба предвижда и нова форма на договора за прехвърляне на търговско предприятие.Съгласно разпоредбата на чл. 15, ал. 1 ТЗ предприятието като съвкупност от права, задължения и фактически отношения може да бъде прехвърлено чрез сделка, извършена писмено с нотариално удостоверяване на подписите и съдържанието, извършени едновременно. Отчуждителят е длъжен да уведоми кредиторите и длъжниците за извършеното прехвърляне. Досегашната уредба предвиждаше единствено нотариална заверка на подписите на страните под договора за прехвърляне на търговско предприятие. Измененията в регламентацията предвижда и заверка на съдържанието на договора, която следва да бъде извършена едновременно със заверката на подписите на страните.

Въведените изменения в изкисванията за удостоверяване на самоличността на страните и съдържанието на договорите и удостоверяване волята на общото събрание за приемане на нови съдружници, прехвърляне на дялове на външни за дружеството лица и избор на нов управител имат за цел да преустановят опитите за „кражба на фирма“ чрез представяне в търговския регистър на неистински или подправени документи. Съгласно мотивите на Народното събрание към законопроекта за изменение на Търговския закон изискването за едновременност на нотариалното удостоверяване на подписите на страните и съдържанието на документа „… би действало като превенция срещу съставяне на неистински документи, които стоят в основата на подобни измамни схеми, а от друга страна, тази форма ще улесни доказването при евентуален спор или ще улесни наказателното преследване, защото оригинал на оспорения документ ще се съхранява при нотариус“.

Успоредно с променените изкисвания за формата на документите, представяни пред търговския регистър, законодателното изменение предвиди и нови задължения на длъжностните лица по регистрацията при извършване на регистърната проверка. Съгласно нововъведената ал. 8 на чл. 21 ЗТР при постъпване на заявление за вписване, заличаване и обявяване в търговския регистър длъжностното лице по регистрацията проверява дали документите, които по силата на закон се съставят с нотариално удостоверен подпис или с нотариално удостоверен подпис и съдържание, са въведени в базата данни на Информационната система по чл. 28б от Закона за нотариусите и нотариалната дейност, и дали представените документи съответстват на въведените данни за тях в Информационната система. Създадената по силата на чл. 28 б от чл. 28б от Закона за нотариусите и нотариалната дейност Информационна система съдържа база данни, която представлява част от служебния архив на всички действащи нотариуси в страната. Информационната система е създадена и се поддържа от Нотариалната камара, като в същата се въвеждат ежедневно и систематично данни за всички извършени в страната нотариални удостоверявания.

За изпълнение на вменените от закона задължения на длъжностните лица по регистрацията е осигурен служебен достъп до Информационната система на Нотариалната камара. Надлежното извършване на регистърната проверка по чл. 21, ал. 8 ЗТРРЮЛНЦ изисква преглед на документите, представени с нотариално заверен подпис или с нотариално заверено съдържание, в две основни насоки:

• проверка за наличие на въвеждане на документа в Информационната система на Нотариалната камара;
• проверка за съответствие на данните в представения документ с данните, въведени в Информационната система на Нотариалната камара.

Интересен от практическа гледна точка е въпросът дали при констатирана нередовност длъжностното лице по регистрацията следва да пристъпи директно към постановяване на отказ от вписването, или на заявителя следва да бъдат дадени указания за отстраняване на констатираните нередовности. В практиката е възможно да се установи липса на въвеждане на документа в Информационната система на Нотариалната камара, както и несъответствие на съдържанието на въведен документ относно личните данни на сключилите договора лица, персоналитета на съдружниците, присъствали и гласували на събранието, лицата, сключили договора за търговско предприятие, както и в удостовереното съдържание на документите.

При решаването на този проблем следва да се изхожда от общото правило на чл. 22, ал. 5 ЗТРРЮЛНЦ, като представянето на документи във форма, различна от установената от закона (без надлежна заверка на подписите на страните или съдържанието) следва да бъде приравнена на липса на представен документ. Следва да се има предвид и че не всеки нередовен от външна страна документ съдържа в себе си опит за кражба на фирма. Заявителите нямат достъп до Информационната система на Нотариалната камара, а е възможно липсата на заверения документ в същата да се дължи на пропуск на нотариуса, а не на подправка на самия документ. Възможно е и разминаванията във въведените данни също да са резултат от пропуск или грешно пренасяне от страна на нотариуса. С оглед на горното удачно е при констатирана липса на документа в Информационната система или разминаване в данните длъжностното лице да пристъпи към даване на указания за въвеждане на документа в Информационната система или за отстраняване на несъответствието в данните по заверката, като едва при липса на изпълнение на указанията да пристъпи към постановяване на отказ от регистрация.

Неизпълнението на задължението на длъжностното лице за извършване на проверката по чл. 21, ал. 8 ЗТРРЮЛНЦ би могло да обоснове вписването на несъществуващо обстоятелство, имащо за последица преминаването на собствеността на дружествените дялове и управлението на дружеството върху трето, нелегитимирано лице. Във всички случи вписването има за последица увреждане на действителния собственик на капитала, най-малко с разходите за водене на исковите производства по чл. 29 ЗТР. С оглед на горното последните законови изменения предвидиха отговорност на длъжностното лице по регистрацията за вреди, включително причинени от ненадлежното извършване на регистърната проверка. Съгласно разпоредбата на чл. 28, ал. 2
ЗТРРЮЛНЦ (въведена с изменение в „Държавен вестник“, бр. 105 от 2006 г.) Агенцията отговаря за вредите, причинени на физически и юридически лица от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на длъжностни лица по регистрацията, по реда на Закона за отговорността на държавата и общините за вреди. Производството по Закона за отговорността на държавата и общините за вреди се отличава с бързина и нисък размер на държавната такса, дължима от ищците, поради което същото представлява бърз и ефикасен способ за защита правата на увредените лица.

Бистра НИКОЛОВА,съдия

Интересът към темата е продиктуван от доста големия брой на спорове относно действието на взетите от общото събрание на собствениците решения и развитието на правоприлагането, особено с оглед проблемите на управлението на т.нар. „жилищни комплекси от затворен тип“.

Специалната правна норма на чл. 40 от Закона за управление на етажната собственост (ЗУЕС) създава ограничение във времето, като предвижда преклузивен едномесечен срок (при действието на Правилника за управлението на реда и надзора в етажната собственост този срок е бил седемдневен) за предявяване на иск за отмяна на решенията на общото събрание на етажната собственост по съдебен ред. Такава опция съществува единствено спрямо положителните решения, но не и спрямо тези, с които общото събрание е отказало произнасянето по дадено предложение¹. Извън въпросите относно началото на този срок и доказателствените средства, особено внимание заслужава правната възможност за атакуване на решенията (чрез иск или чрез възражение) след този срок в случаите на нищожност.

Правната същност на решенията на общото събрание в етажната собственост може да бъде взета за отправна точка при изследване на самостоятелната приложимост на общите правила на недействителността по Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) - съответно - за позоваване на нищожност след изтичане на срока за предявяване на иска по чл. 40 ЗУЕС.

В правната доктрина преобладава становището, че решенията се различават от многостранните сделки.², ³ Най-съществените различия са, че при решенията се формира една обща воля, която е или на орган на юридическо лице, или на неперсонифицирана правна общност, каквато има например при обикновената (дялова) съсобственост и при етажната собственост, както и че с решенията не се създават насрещни права и задължения, а се формира обща воля. Съществуват прилики между решенията и едностранните сделки, но също така и с договорите.⁴

Изразявано е и обратното становище - че решенията на общото събрание на етажната собственост са многостранни сделки.⁵ В мотивите на Решение № 67 от 27.02.2012 г. на ВКС по гр. д. № 768/‌2011 г., II г. о. е прието, че: „решенията на общото събрание на етажната собственост съставляват многостранни правни сделки, при които формирането на волеизявлението става чрез гласуване.“

Изразявана е и категоричната позиция, че за решенията са неприложими правилата за недействителност на договорите, защото не са подходящи.⁶ Тезата, че към решенията (на етажната собственост) са приложими общите правила за недействителност на сделките, се приема от някои автори⁷. Други правни анализатори обръщат внимание на спецификата на решенията на общото събрание, която изключва буквалното прилагане на общите разпоредби за недействителност по чл. 26 и сл. от ЗЗД, например при унищожаемост на основанията по чл. 27 ЗЗД, или когато решението би било взето и ако не се отчете гласът на лицето, чиято воля не е изразена на общото събрание или е опорочена⁸, ⁹ . Именно особеностите на решенията като вид правни сделки налагат при прилагане по аналогия на общите правила за договорите по ЗЗД да се направи съответно приспособяване.¹⁰ На следващо място заслужава внимание доколко е защитима тезата, че решенията на общото събрание в етажната собственост могат да страдат както от пороци, които ги правят унищожаеми, така и от други, които водят до тяхната нищожност.¹¹

Както при действието на чл. 13-15 ПУРНЕС (отм.), така и при действащата правна норма на чл. 40 ЗУЕС, употребата на термина „отмяна“ относно атакуване на решенията на общото събрание може да подведе, че спрямо тях се прилагат единствено основания за унищожаемост, тъй като позоваването става чрез конститутивен иск. В такъв случай, по аналогия с унищожаемостта при правните сделки, би следвало да се приеме, че независимо от пороците им, взетите решения от общото събрание на етажната собственост, които не са обжалвани по съдебен ред, подлежат на изпълнение и имат задължителна правна сила. По-правилно според мен е становището, че са възможни и двата вида недействителност - нищожност и унищожаемост, при това с различни правни последици и приложно поле.¹² Правната доктрина, а отчасти и съдебната практика, са коригирали неточността на нормативната уредба, като са се обединили по принцип около следните правни изводи¹³, ¹⁴:

1. Решение на общото събрание на етажната собственост може да е както унищожаемо, така и нищожно¹⁵.
2. Унищожаемите решения на общото събрание подлежат на отмяна по съдебен ред чрез конститутивен иск, предявен от лицата, които са участвали или са имали право да участват в общото събрание към момента на вземане на съответното решение.
3. След изтичане на преклузивния срок за предявяване на иска за отмяна на решение на общото събрание то се валидира, т.е. изчерпва се правната възможност не само чрез иск, но и чрез възражение, да се предявява унищожаемоста и решението подлежи на изпълнение.
4. На нищожност на решения на общото събрание всяко заинтересовано лице може да се позовава безсрочно или чрез отрицателен установителен иск, или чрез възражение.

От особено голяма важност е разграничаването на правните основания за двете форми на недействителност при решенията на общото събрание на етажната собственост, по който въпрос може да се използват и правните изследвания при действието на ПУРНЕС. Приложими са и днес мотивите на Решение № 4028 от 23.11.1959 г. по гр. д. № 5667/‌59 г., I г. о. на ВС, произнесени по спор за изваждане на собственик от сградата, който не е предявил иск за отмяна в срока по ПУРНЕС, а се е позовал на нищожност на решението на общото събрание в хода на висящо изпълнително производство. Върховният съд е приел, че с пропускането на срока за отмяна на решението на ОС се погасява да се оспорват: „правилността на неговото свикване, неговият състав, гласуването - изобщо всичко, което образува изискванията за формална валидност на решението като волеизявление на етажната собственост. Що се отнася обаче до фактите, спрямо което решението се явява като констатация и акт на тяхната преценка, т. е. относно правилността на решението на ОС, тези въпроси са предмет на съдебна проверка.“Според проф. Георги Боянов, „унищожаеми са решенията на ОС, които са незаконосъобразни. Само те подлежат на отмяна по съдебен ред“¹⁶. Той приема, че липсата на съгласие на всички собственици на самостоятелни обекти при учредяване право на надстрояване или пристрояване; относно събарянето на обект на отделен етажен собственик; решение, взето без необходимия кворум, или при излизане от рамките на законово определената компетентност на общото събрание, биха довели до нищожност на съответното решение и не само собствениците, но и всяко трето заинтересовано лице би могло да се позове на нищожността. Любен Велинов мотивира мнението, че решение на общото събрание, с което се отказва да се извършат разноски, свързани с поддържането и възстановяването на общи части, е нищожно, тъй като засяга основни принципи в института на етажната собственост. Според д-р Стоян Ставру, решение на общото събрание ще бъде отменимо, ако противоречи на императивни изисквания на материалния закон, освен в случаите на нищожност, които могат да бъдат: „постановяване на решението или част от него извън компетентността на общото събрание или нарушаването на императивните процедурни правила относно свикването и провеждането на общото събрание.“¹⁷ Нищожността на решенията на общото събрание следва да се допусне, ако липсва законосъобразен орган на управление и от това дали избраната форма на управление е съобразена със закона, особено когато в комплекси от „затворен тип“ неправилно е формирано общо събрание на етажната собственост и управителен съвет.¹⁸

Интерес представлява как се третира проблематиката относно недействителността на решенията на общото събрание в по-новата съдебна практика при действието на ЗУЕС.

С Решение № 654 от 01.10.2009 г. по гр. д. № 1506/‌2008 г. III г. о. на ВКС е прието, че решенията на общото събрание на етажната собственост са правни актове на общност от лица, които не са персонифицирани, за които не се прилагат правилата за недействителност по ЗЗД. Уредени са специални правила за вземането на тези решения и начина на отмяната им, които изключват общите правила за недействителност на сделките. Посочва се, че решенията на общото събрание на етажната собственост по своята правна природа се доближават до решенията на общото събрание на търговските дружества и по отношение на тях по аналогия са относими разясненията, дадени в Тълкувателно решение № 2 от 2002 г. на ОСГК на ВКС.

Трябва да се подчертае, че по Търговския закон има специален иск за отмяна на решенията на общото събрание - този по чл. 74, който очевидно е неприложим спрямо решенията на общото събрание на етажната собственост. По-близка аналогия може да се открие между решенията на общото събрание на сдружението като форма на управление по ЗУЕС, което е юридическо лице, с правилата за недействителност на решенията на общото събрание на търговско дружество. Интерес представлява в тази връзка Тълкувателно решение № 1 от 06.12.2002 г. по тълк. д. № 1/‌2002 г., ОСГК на ВКС, в което се приема, че когато решенията на общото събрание противоречат на учредителния акт или на повелителни разпоредби, или е налице процесуална незаконосъобразност под формата на неспазена процедура за свикване на общото събрание, реда и кворума за приемане на решения, тези решения ще са отменяеми като незаконосъобразни, но това не води до тяхната нищожност. В правната характеристика на нищожните решения на общото събрание (на търговските дружества, към които се препраща по аналогия) могат да се открият някои белези на нищожните съдебни решения - постановено от орган, нямащ правораздавателна власт, без писмена форма или абсолютно неразбираемо.¹⁹ Изрично приема възможността да се атакуват решенията на общото събрание чрез предявяване на отрицателен установителен иск по чл. 124, ал. 1 или ал. 4 ГПК, който не е ограничен със срок, и Ангел Калайджиев.²⁰

В Решение № 1763 от 02.11.2012 г. на РС - Бургас по гр. д. № 7774/‌2011 г., XVI състав, влязло в сила, е направен извод относно незаконосъобразността на решенията на органите на етажната собственост, като наред с тези, чийто фактически състав е опорочен при тяхното формиране, като са допуснати нарушения на закона, незаконосъобразни могат да са и решения, които не почиват на фактите, предизвикали действието на органа на ЕС. Съдът се е позовал и на практиката на съдилищата: Решение от 04.04.2012 г. по в. гр. д. № 80/‌2012 г. на ОС - Ямбол, Решение № 408/‌22.03.2010 г. на ОС - Пловдив по гр..д. № 398/‌2010 г., Решение от 11.07.2011 г. на ОС - Плевен по в. гр. д. № 409/‌2011 г., Решение от 03.02.2012 г. на ОС - Варна по в. гр. д. № 1993/‌2011 г.

От значение за правоприлагането е формираната задължителна съдебна практика на ВКС, според която решенията на етажната собственост не са сделки и за тях не се прилага ЗЗД. Законосъобразността на тези решения се определя от правилата за тях в ЗС и ЗУЕС, а не от ЗЗД (Решение № 39 от 19.02.2013 г. по гр. д. № 657/‌2012 г., I г. о., ГК на ВКС,постановено по реда на чл. 290 от ГПК). Все пак трябва да се подчертае, че и в това решение се допуска „в случаите когато изобщо не е взето решение, ще се установява липсата на възникнало правоотношение между етажната собственост и етажните собственици и обитатели чрез установителен иск самостоятелно, или в производството по чл. 415 ГПК след оспорване на вземането по издадена заповед за изпълнение по реда на чл. 410 ГПК.“

Изключително важно за развитието на съдебната практика е Определение № 89 от 22.05.2017 г. по ч. гр. д. № 1464/‌2017 г., I г. о на ВКС. В него се разглеждат основанията за отмяна на решенията на общото събрание, но и се посочва, че: „конститутивният иск от чл. 40 ЗУЕС не включва, а не може и да изключи съдебната защита срещу онези решения на ОС на етажните собственици, които (изначално) не са породили действие, онези, за които правният режим на ЗУЕС не се прилага или макар да се прилага, ОС на етажните собственици е надхвърлило своята компетентност, или решение в действителност няма, въпреки че протоколът по чл. 16, ал. 7 ЗУЕС невярно го отразява. Пред този установителен иск ограничението в процесуалната легитимация задава правният интерес, а не предвиденото в чл. 40, ал. 1 ЗУЕС. За този иск преклузивният срок от чл. 40, ал. 2 ЗУЕС не се отнася. Не произтича и ограничението от чл. 280, ал. 2, т. 2 ГПК във възможността за касационно обжалване на въззивното решение по него.“

В заключение, смятам, че въпреки спецификата на решенията на общото събрание на етажната собственост, не трябва да се допуска а priori валидиране на нищожни решения, ако не е предявен иск в срока по чл. 40 ЗУЕС, както и да се изисква позоваването на нищожност да става единствено чрез съдебен иск - той следва да се използва единствено при спор между страните, при това чрез сезиране на съда с отрицателен установителен, а не конститутивен иск ²¹, какъвто е този за отмяна по чл. 40 ЗУЕС. Съдебната практика следва да доразвие основните начала на недействителността в тази област, като отчете приноса на правната доктрина.

Доц. д-р Бисерка МАРИНОВА
_____________
1 Решение № 39 от 19.02.2013 г. на ВКС по гр. д. № 657/‌2012 г., I г. о., ГК.
2„Решенията се отличават от многостранните договори по това, че последните се сключват по съгласие на всички участници и поставят началото на правната общност, която от този момент насетне вече може да приема решения с единодушие или вишегласие.“ - Таджер, В. Гражданско право на НРБ. Обща част. Дял ІІ. С., 2001, с. 394.
3 Същото приема Калайджиев, А., Търговски дружества. Персонални дружества. Дружество с ограничена отговорност., С., 2014, с. 99.
4 В този смисъл - Рачев, Ф., Гражданско право., С., 2003, с. 361.
5 Велинов, Л., Етажна собственост. Правен режим., С., 2001, с. 114; Ставру, Ст. Въпроси на етажната собственост., С., 2009, с. 58.
6 Таджер, В. Гражданско право на НРБ. Обща част. Дял ІІ. С., 2001, с. 394.
7 Павлова, М., Гражданско право. Обща част., С., 2002, с. 462.
8 Велинов, Л., Етажна собственост. Правен режим., С., 2001, с. 114; Ставру, Ст. Въпроси на етажната собственост., С., 2009, с.116.
9Велинов, Л., Етажна собственост. Правен режим., С., 2001, с.138.
10 Павлова, М., Гражданско право. Обща част., С., 2002., с. 462.
11 За правната природа на решенията на органите на етажната собственост и колебанията на съдебната практика в тази връзка - вж. Тасев, Хр. Органи на етажната собственост, СП, 1973, № 4; Сталев, Ж. Бележка към Решение № 163-48-III на ВС в Юридическа мисъл, 1950, № 4, цитирани по Велинов, Л., Етажна собственост. Правен режим., С., 2001, с. 139.
12 Тезата, че нищожните решения на общото събрание на етажната собственост може да бъдат нищожни и в този случай не е нужно да се отменяват по съдебен ред и на нищожността им може да се позове всеки по всяко време с иск или с възражение, се поддържа изцяло от Василев, Л., Етажна собственост. Правен режим., С., 2001, с. 134.
13Велинов, Л., Етажна собственост. Правен режим., С., 2001, с. 116 и сл.
14 При действието на ЗУЕС - Боянов, Г., Вещно право., С., 2007, с. 230 и сл.
15Василев, Л., Българско вещно право., С. 2001, с. 319 и сл.
16Боянов, Г., Вещно право., С., 2007, с. 230.
17 Ставру, Ст. Въпроси на етажната собственост., С., 2009, с. 211.
18 Вж. Недействителност на актовете на Общото събрание на Етажната собственост. Правни последици и обхват., http:/‌/‌www.етажнасобственост.bg, публикувана на 26.05.2015 г. от Евгени Атанасов.
19 Златарева, М., Процесът за отмяна на решенията на общото събрание на корпоративни общности., С., 2007, с. 128.
20 Калайджиев, А. Търговски дружества. Персонални дружества. Дружество с ограничена отговорност., С, 2014, с. 99.
21 Това разбиране се споделя и от Павлова, М., Гражданско право. Обща част., С., 2002., с. 511.

В „Държавен вестник“, бр. 24 от 16.03.2018 г. бе обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за митниците (ЗИДЗМ), с чиито Преходни и заключителни разпоредби се правят изменения и допълнения в редица данъчни и финансови закони, а именно: в Кодекса за застраховането, в Закона за акцизите и данъчните складове, в Закона за данък върху добавената стойност, в Закона за дейността на колективните инвестиционни схеми и на други предприятия за колективно инвестиране, в Закона за пазарите на финансови инструменти, в Закона за публичното предлагане на ценни книжа и в Закона за Комисията за финансов надзор.
Промените в Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС) са систематизирани в следните две основни групи:
1.Въвеждане на изисквания към софтуера за управление на продажбите в търговските обекти и към производителите, разпространителите и ползвателите на такива софтуери, в т.ч. са предвидени релевантни административнонаказателни разпоредби, и:
2. Промени, свързани с лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин.
С дефинирането на изискванията в закона към софтуерите, към техните производители/разпространители и потребители се цели повишаване на фискалната дисциплина и спазването на данъчно-осигурителното законодателство от лица, извършващи дейност в търговски обекти, както и намаляване на дела на „сивата“ икономика в този сектор.
В настоящото изложение ще разгледаме новите най-важни правила на ЗДДС относно новите административнонаказателни разпоредби, касаещи постановените изисквания към софтуера за управление на продажбите в търговските обекти, и към производителите, разпространителите и ползвателите на такива софтуери, влезли в сила три дни след обнародването им в „Държавен вестник“.

В ЗДДС са предвидени административни наказания в случаите, при които данъчно задължените лица, респективно регистрираните по закона лица, извършват административни нарушения, не спазвайки конкретни законови разпоредби.

На физическите лица, които не са търговци, се налага глоба, изразяваща се в заплащане на определена парична сума, а на юридическите лица и на едноличните търговци се налага имуществена санкция.

Административнонаказателните разпоредби на ЗДДС са допълнени със санкции, свързани с въвежданите изисквания към използваните в търговските обекти софтуери за управление на продажбите в тях, и са насочени към лицата - производители/разпространители и потребители на такива софтуери.

Предвидена е санкция за деклариране на неверни данни от производител или разпространител на софтуер за управление на продажби в търговските обекти пред НАП

Съгласно новата разпоредба на чл. 185а, ал. 1 ЗДДС на производител/разпространител на софтуер, който декларира неверни данни в декларацията по чл. 118, ал. 14 ЗДДС, се налага глоба -за физическите лица, които не са търговци, в размер от 1000 до 3000 лв., или имуществена санкция -за юридическите лица и едноличните търговци, в размер от 5000 до 10 000 лв.

Регистрираните по реда на ЗДДС производители или разпространители на софтуер за управление на продажби в търговските обекти, на основание на чл. 118, ал. 14 и следващите от ЗДДС, имат задължението да декларират надлежно релевантната информация, с цел да се предотврати и/или санкционира всяка възможност за укриване на обороти от продажби от търговските обекти. Непредставянето на определени добросъвестни сведения пред органите по приходите законодателят е квалифицирал като административно нарушение по ЗДДС. Квалифицираният състав за повторност относно нарушения по чл.185а, ал. 1 ЗДДС е предвиден в ал. 2 на същия член. По силата на ал. 2 при повторно нарушение по ал. 1 размерът на глобата е от 2000 до 6000 лв., а на имуществената санкция -от 10 000 до 20 000 лв. В последния нормативен текст размерът на санкциите е увеличен в двоен размер заради режима на „повторност“ на деянието. В Мотивите на проектозакона на ЗДДС е отбелязано, че определените размери на глобите и имуществените санкции са съобразени със степента на риск за фиска от неспазване на въвежданите нормативни изисквания, включително и при несъхранение и/или манипулиране на създаваната от софтуерите информация.

Предвидена е санкция за неправомерно използване на софтуер за управление на продажбите в търговски обект, невключен в изричния списък по чл. 118, ал. 16 ЗДДС

На основание на чл. 185б, ал. 1 ЗДДС на лице, което използва в търговски обект софтуер за управление на продажбите, невключен в списъка по чл. 118, ал. 16 ЗДДС, се налага глоба - за физическите лица, които не са търговци, в размер от 1000 до 3000 лв., или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер от 5000 до 10 000 лв. Квалифицираният състав за повторност относно нарушения по чл. 185б, ал. 1 ЗДДС е предвиден в ал. 2 на същия член. Квалифицираният състав за повторност относно нарушения по чл. 185а, ал. 1 ЗДДС е предвиден в ал. 2 на същия член. По силата на ал. 2 при повторно нарушение по ал. 1 размерът на глобата е от 2000 до 6000 лв., а на имуществената санкция - от 10 000 до 20 000 лв. В последния нормативен текст размерът на санкциите е увеличен в двоен размер заради режима на „повторност“ на деянието.

Анализът на разпоредбите, както и систематичното и граматическото им тълкуване налагат извода, че в случаите, в които бъде установено, че са налице визираните от законодателя кумулативно дадени предпоставки по чл. 185а, ал. 1 и респективно чл. 185б, ал. 1 ЗДДС конкретно нарушение да бъде прието за първоизвършено и маловажно, административнонаказващият орган следва да приложи именно отговорността по последния текст, като съобрази размера на налаганата санкция с много по-ниските граници, установени от основния състав на тази разпоредба. В разпоредбата на ал. 2 е регламентиран от законодателя квалифициран състав на същия вид административно нарушение, поради което следва да имаме предвид, че се касае за два различни състава на нарушение, като несъмнено първият от тях е по-леко наказуем.

Разширен е обхватът на основанията за налагане на принудителна административна мярка

Прецизирана и допълнена е разпоредбата на чл. 186, ал. 1, т. 1, б. „д“ и т. 5 ЗДДС. Съгласно нейния императив, принудителната административна мярка „запечатване на обект“ за срок до 30 дни, независимо от предвидените глоби или имуществени санкции, се прилага на лице, което не спази реда или начина за съхраняване на документи, издавани от/във връзка с фискалните устройства или интегрираните автоматизирани системи за управление на търговската дейност, включително и съхраняване на данни в контролна лента на електронен носител и в случаите, когато лицето използва в търговски обект софтуер за управление на продажбите, невключен в списъка по чл. 118, ал. 16 ЗДДС.

С въвеждането на изискванията към софтуерите, към техните производители/разпространители и потребители, към начина на съхранение на релевантната информация от използвания софтуер, се цели да се постигне повишаване на фискалната дисциплина и спазването на данъчно-осигурителното законодателство от лицата, извършващи дейност в търговските обекти.

Милена КИРИЛОВА, юрист

Събранието на кредиторите е орган в производството по несъстоятелност, на когото законът възлага приемането на ключови решения за неговото развитие. Съгласно разпоредбата на чл. 673, ал. 1 от Търговския закон (ТЗ) събранието на кредиторите се провежда след одобряване на списъка на приетите вземания, поради което и право на глас в същото имат единствено кредиторите с вземания, включени в одобрения от съда списък на приетите вземания - чл. 673, ал. 2 ТЗ. Правомощията на събранието на кредиторите могат да бъдат подразделени на три основни групи:

1. Правомощия относно избор на органи в производството по несъстоятелност

Събранието на кредиторите избира синдик на търговеца, който да осъществи всички фактически и правни действия по движението на производството. Събранието може да избере и факултативния орган - комитет на кредиторите, както и по всяко време да приеме решения за тяхното освобождаване и промени в персоналния им състав. То притежава изключителната компетентност и да определи размера на възнаграждението на синдика.

2. Правомощия по контрол на дейността на органите в производството

Събранието на кредиторите изслушва отчет за дейността на синдика и на комитета на кредиторите, като съобразно изложеното в тях мотивира становище за необходимост от промени в персоналния им състав.

3. Правомощия относно начина на осребряване на имуществото на длъжника

Единствено събранието на кредиторите притежава компетентност да определи реда и начина на осребряване на имуществото на длъжника, метода и условията на оценка на имуществото, избора на оценители и определянето на възнаграждението им.

На фона на така разписаните правомощия на събранието на кредиторите, разпоредбата на чл. 669 ТЗ предвижда специални правила относно свикването и провеждането на особен вид събрание на кредиторите - първото събрание на кредиторите. Същото, за разлика от събранието на кредиторите, притежава ограничена компетентност, доколкото съобразно нормата на чл. 672, ал. 1 ТЗ същата се свежда до изслушване доклада на временния синдик по чл. 668 ТЗ и избор на постоянен синдик, евентуално на комитет на кредиторите и предложение до съда по несъстоятелност същите да бъдат назначени в производството.

Ограничената компетентност на събранието на кредиторите, огромните практически затруднения при неговото провеждане, както и наличието на правила, които да заместят волята на кредиторите в случай на непровеждане на събрание породиха виждане сред практикуващите юристи за необходимостта от отмяна на законовата уредба. Натрупаният дългогодишен опит в производствата по несъстоятелност сочи, че основното значение и единствената функция на първото събрание на кредиторите се свежа до избор на постоянен синдик на търговеца. Изслушването на доклада по чл. 668 ТЗ има по-скоро информативно значение. Същият съгласно законовите правила за неговото съставяне и съдържание обективира виждането на назначения от съда временен синдик за причините за неплатежоспособността, състоянието на имуществото на длъжника, взетите мерки за неговото запазване и за възможностите за оздравяване на предприятието. Докладът, изготвен от временния синдик, се основава на търговските книги, водени от самия длъжник, като често същите съдържат непълна, неточна и некоректна информация, а в повечето случаи изобщо липсват. Мерките за запазване имуществото на длъжника са предписани в закона и следва да бъдат наложени от съда още с решението за откриване на производството по несъстоятелност (чл. 630, ал. 1, т. 4 ТЗ), а възможностите за оздравяване на предприятието могат да бъдат съобразени след внимателен и съвкупен анализ на действителното икономическо състояние на длъжника, структурата и размера на неговите задължения. Често в практиката, дори и при наличие на търговски книги, докладите се изготвят формално, а законът не свързва правни последици с факта на неговото изготвяне, нито предвижда възможност за приемането му или отхвърлянето му от кредиторите. Така правомощието на първото събрание на кредиторите по изслушване на доклада има по-скоро информативен характер, поради което неговото същинско правомощие се свежда до избор на постоянен синдик на търговеца.Упражняването на това единствено за първото на събрание на кредиторите правомощие може да бъде реализирано и в рамките и на обикновеното събрание на кредиторите, чрез предвиждане за неговото провеждане в по-кратки срокове.

Въпреки многократно изразяваните критики от практикуващите юристи, законодателят възприе подхода на промени в правилата и предпоставките за провеждане на първото събрание на кредиторите, а не на тяхната отмяна. Така в „Държавен вестник“, бр. 5 от 30.12.2016 г., бяха публикува изменения на Търговския закон, в които са предвидени и изменения в нормите, уреждащи първото събрание на кредиторите. Същите имат за цел да преодолеят най-важните несъвършенства на уредбата от гледна точка на практиката, като обезпечат ефективното провеждане на събранието и процесуална дисциплина на всички участници в производството.

Свикване на първото събрание на кредиторите

Съгласно разпоредбата на чл. 669 ТЗ първото събрание на кредиторите се провежда на датата, определена от съда с решението за откриване на производството по несъстоятелност, и се ръководи от съдията, който разглежда молбата за откриване на производство по несъстоятелност. Насрочването на първото събрание на кредиторите е задължителен реквизит на решението съгласно чл. 630, ал. 1, т. 5 ТЗ. В същото съдията-докладчик посочва датата, часът и мястото на провеждане на събранието (съответната съдебна зала), както и предписания от закона задължителен дневен ред. Въз основа на решението на съда се изготвя и нарочна покана, която се обявява отделно в търговския регистър. С факта на публикуване на поканата по общодостъпен начин всички трети лица се считат известени за събранието, но право на участие в същото имат ограничен кръг лица.

Подготовка на първото събрание на кредиторите

Нормата на чл. 668 ТЗ задължава временния синдик в четиринадесетдневен срок от датата на откриване на производството по несъстоятелност да изготви три основни документа, които имат значение за провеждането на първото събрание на кредиторите:

1) Списък на кредиторите по данни от търговските книги на длъжника, в който се посочва и размерът на техните вземания, както и обстоятелството кои от кредиторите са свързани лица с длъжника или са били свързани лица с длъжника през последните три години преди откриване на производството по данни от търговския регистър и търговските книги на длъжника. Изискванията за съставяне на списъка бяха допълнени съществено с изменението на ТЗ от „Държавен вестник“, бр. 105 от 30.12.2016 . Старата уредба предвиждаше единствено списъкът на кредиторите да бъде изготвен въз основа на търговските книги, като се посочи и размерът на техните вземания. Новата уредба въвежда задължението на временния синдик да посочи в списъка и наличието на свързаност между кредиторите и длъжника, която винаги обосновава наличието на противоречие в интересите между длъжника и свързаните лица, от една страна, и оставалите кредитори, от друга. Понятието „свързани лица“ е обект на легална дефиниция в разпоредбата на § 1 от Допълнителните разпоредби на ТЗ. В същото се включват съпрузите, роднините по права линия - без ограничения, по съребрена линия - до четвърта степен включително, роднините по сватовство - до трета степен включително, работодател и работник, лицата, едното от които участва в управлението на дружеството на другото, съдружниците. Свързани лица по смисъла на закона са и дружество и лице, което притежава повече от 5% от дяловете и акциите, издадени с право на глас в дружеството, лицата, чиято дейност се контролира пряко или косвено от трето лице, лицата, които съвместно контролират пряко или косвено трето лице, лицата, едното от които е търговски представител на другото, лицата, едното от които е направило дарение в полза на другото. „Свързани лица“ са и лицата, които участват пряко или косвено в управлението, контрола или капитала на друго лице или лица, поради което между тях могат да се уговарят условия, различни от обичайните.

Временният синдик е длъжен да направи задълбочено проучване и в двата посочени от закона източника на информация - търговския регистър и книгите, водени от длъжника. В случай на констатирано наличие на отношения на свързаност между длъжника и някои от кредиторите, възникнало през последните три години преди датата на съставяне на списъка, временният синдик е длъжен да отбележи същото в отделна графа на списъка. Отбелязването следва да съдържа точни данни за вида на отношението на свързаност, както и доказателства за същото - извлечение от партидите в търговския регистър, удостоверения за раждане и брак, договори за търговско представителство, дружествени договори и др.

2) Заверено от временния синдик извлечение от търговските книги.Търговският закон не съдържа легална дефиниция на понятието „търговски книги“.Въпреки систематичното място на разпоредбата на чл. 53 ТЗ в глава 7 „Търговски книги“, същата дефинира задължението на всеки търговец да води редовно счетоводство в хронологичен порядък на записванията, както и да извършва редовни инвентаризации в определените от Закона за счетоводството срокове. Нормата предвижда и задължение за съставяне на годишни финансови отчети въз основа на записванията в счетоводните книги и на инвентаризацията. Анализът на разпоредбата обаче не би могъл да обоснове извод за идентичност на понятията „счетоводни книги“ и „търговски книги“. Понятието „търговски книги“ е по-широко, като обхваща всички документи и книжа, съставяни от търговеца и имащи отношение към неговото имущество, към активите и пасивите, към сключваните сделки, тяхното счетоводно отчитане и даващи пълна, точна и вярна представа за действителното му финансово състояние.

Разпоредбата на чл. 640, ал. 2 ТЗ задължава длъжника да предостави на съда или синдика информация относно състоянието на имуществото и търговската си дейност към датата на поискването, както и всички свързани с това документи. Информацията и документите следва да бъдат предоставени и в седмодневен срок от писменото им поискване. На горното задължение на длъжника кореспондира правото на синдика по чл. 658, ал. 1, т. 4 ТЗ да получи под опис търговските книги и търговската кореспонденция на предприятието. Неизпълнението на задължението на длъжника за предаване на търговските книги е скрепено със санкцията по чл. 640, ал. 3 ТЗ - глоба в размер от 1000 до 5000 лева, но често в практиката дори и нейното налагане не стимулира длъжниците към изпълнение на вмененото от закона задължение. В тази хипотеза за временния синдик е налице обективна невъзможност да представи на съда заверено от него извлечение от търговските книги.

3) Писмен доклад за причините за неплатежоспособността, състоянието на имуществото и взетите мерки за неговото запазване и за възможностите за оздравяване на предприятието. Докладът следва да съдържа правното и икономическо становище на временния синдик за причините, обусловили състоянието на неплатежоспособност на длъжника, от кога датира същото, както и за неговите обективни проявления. Причините за неплатежоспособността могат да се коренят в лошо управление на дружеството, липса на финансов ресурс и невъзможност за неговото привличане, трудности при погасяване на задълженията, промяна в икономическите условия, стопанска непоносимост на сключени договори. Въз основа на установените причини за състоянието на неплатежоспособност се формира и изводът на временния синдик за възможностите за оздравяване на предприятието, като съобразно всяка конкретна причина би могла да бъде набелязана и конкретна мярка за оздравяване - разсрочване на задълженията, спиране на губещи производства, преструктуриране на производството, намаляване на боря на персонала, въвеждане на иновативни технологии. На този ранен етап от производството докладът на временния синдик подпомага кредиторите за формиране на становище относно причините за неплатежоспособността и най-вече относно възможностите за оздравяване на търговеца, без същото да представлява етап от същинското оздравително производство. Същевременно, поради факултативния характер на оздравяването, синдикът следва да предприеме и предвидените в нормата на чл. 650 ТЗ мерки - запечатване на имуществото на длъжника въз основа на определение на съда по несъстоятелността, в случай на констатирана от временния синдик опасност от разпиляване и унищожаване. Мерките запор и възбрана върху имуществото следва да бъдат наложени от съда още с решението за отриване на производство по несъстоятелност (чл. 630, ал. 1, т. 4 ТЗ), но в случай на пропуск липсва процесуална пречка определението за тяхното налагане да бъде постановено и по-късно, включително и по молба на временния синдик.

Законът не предвижда задължението временният синдик да изготви доклада въз основа на данните от търговските книги на длъжника, но необходимостта от обективност и достоверност на доклада поставя изискването за неговото изготвяне въз основа на обективни данни. Същевременно временният синдик е задължен да състави списъка по чл. 668, ал. 1, т. 1 ТЗ въз основа на данните от търговските книги на длъжника. С оглед на това въпросът за последиците от неизпълнение на задължението на длъжника за предаване на търговските книги придобива важно практическо значение. Предвидените от закона санкции, в унисон с общия принцип за принудително изпълнение на задължението за определено действие или бездействие, не съдържат в себе си възможност за принудително изземване на книгите, още повече че същите биха могли и да не съществуват.

Горното поставя въпроса за допустимите източници на информация, които временният синдик би могъл да ползва при изготвяне на списъка и доклада. При изготвяне на доклада синдикът би могъл да се позове на данните от годишните финансови отчети, публикувани в търговския регистър, както и на годишните данъчни декларации. Синдикът би могъл да извърши справки и в официални бази данни, като имотния регистър, регистъра на КАТ, Централния депозитар, да направи справки при банкови институции и др. Задължението за изготвяне на списъка въз основа на данните от търговските книги обаче обосновава противоречиви становища в практиката относно допустимостта и на други източници, особено в случай на липса и нередовно водени счетоводни книги. За тяхното разрешаване е образувано
тълк. д. № 1/2017 г. на ОСТК на ВКС, което следва да даде отговор на този дискусионен въпрос.

Провеждане на първото събрание на кредиторите

Съгласно разпоредбата на чл. 669, ал. 2 ТЗ в първото събрание на кредиторите участват кредиторите, включени в списъка по чл. 668, т. 1 ТЗ и в извлеченията от търговските книги на длъжника, които временният синдик представя.

Горното законово изискване създава значителни проблеми в практиката на съдилищата, тъй като в голяма част от случаите длъжниците не оказват съдействие и не представят на временния синдик търговските книги. Така съставянето на списъка по чл. 668, ал. 1 ТЗ е проблематично, предвид задължението за съобразяване единствено на записванията в търговските книги. С оглед на това по необходимост в списъка са посочвани единствено вземанията на кредитора, депозирал молбата за откриване на производство по несъстоятелност, на присъединените по реда на чл. 629, ал. 4 ТЗ кредитори, както и публичноправните вземания на държавата и общините, за които са налице обективни данни.

В опит да преодолее тези практически затруднения и най-вече липсата на съдействие от длъжника, с изменението, обнародвано в „Държавен вестник“, бр. 105 от 2016 г., законодателят предвиди изменения в нормата на чл. 668 ТЗ, приемайки новата ал. 3, предвиждаща изключение от общия принцип за задължително провеждане на първото събрание на кредиторите. Разпоредбата на ал. 3 на чл. 669 от ТЗ предвижда две хипотези на изключения, при наличието на които първо събрание на кредиторите не се провежда в производството по несъстоятелност:

• Първо събрание на кредиторите не се провежда в случай, че длъжникът преди подаване на молбата за откриване на производството по несъстоятелност не е заявил за обявяване годишните си финансови отчети в търговския регистър за последните три години. Горната предпоставка е обективнаи подлежи на установяване след справка в търговския регистър. Същата предполага виновно поведение на длъжника, който в продължение на три поредни години не е изпълнявал задължението си по чл. 38 от Закона за счетоводството за обявяване на търговския регистър на годишния финансов отчет. Неизпълнението следва да е налице към датата на депозиране на молбата за откриване на производство по несъстоятелност, като изпълнението на горното задължение след тази дата е ирелевантно и не обосновава задължение за провеждане на първо събрание на кредиторите. Наличието на неизпълнение се преценява от обективна страна, т.е. за да е налице същото, е необходимо в търговския регистър да не са обявени и да не са заявени за обявяване годишните финансови отчети на длъжника за последните три календарни години. Наличието на обявен или заявен за обявяване годишен финансов отчет за една от последните три календарни години, независимо от датата на неговото обявяване или заявяване (стига същото да е осъществено преди датата на подаване на молбата за откриване на производство по несъстоятелност), обосновава задължение за провеждане на първо събрание на кредиторите.
• Първо събрание на кредиторите не се провежда и в случай, че длъжникът не изпълни задълженията си по чл. 640 ТЗ и не предостави на временния синдик търговските си книги или ако търговските му книги са водени явно нередовно. Горната предпоставка е субективна, тъй като преценката за наличието й не се извършва въз основа на обективни критерии. В хипотезата, в която длъжникът се укрива, не се намира на адреса на управление, отказва контакт с временния синдик и изобщо не представя търговките си книги, е налице очевидно неизпълнение на задължението по чл. 640 ТЗ, поради което в този случай първо събрание на кредиторите не следва да се провежда. В хипотезата, при която обаче длъжникът е представил търговски книги, които според него са водени редовно, се поставя въпросът за начина на формиране на преценката на синдика за редовността на водените търговски книги. Понятието „явно нередовно“ не е обект на легална дефиниция, поради което бъдещата съдебна практика е призвана да запълни неговото съдържание. Във всички случаи явната нередовност следва да бъде преценявана въз основа на броя и ритмичността на записванията, периода на тяхното извършване, коректността на данните при съпоставката им с търговската документация от официални източници и контрагенти. Следва да бъдат взети предвид и видът и броят на счетоводните регистри, тяхното съответствие с изискванията на Закона за счетоводството и др.

Опитът за усъвършенстване на уредбата чрез преодоляване на практическите затруднения при повеждане на първо събрание на кредиторите релевира като предпоставки за неговото непровеждане - причини, които се коренят във виновното поведение на длъжника. Необявяването на годишни финансови отчети за период от три години и нередовното водене на счетоводните книги съставляват неизпълнение на задълженията по чл. 38 от Закона за счетоводството, а неизпълнението на задължението по чл. 640 ТЗ за оказване на съдействие също е резултат на виновното поведение на длъжника. Така виновното неизпълнение на задълженията на длъжника обосновава негативни последици в правната сфера на кредиторите, тъй като съгласно новоприетата ал. 4 на чл. 668 ТЗ в случаите по ал. 3 назначеният от съда временен синдик изпълнява правомощията си до избирането на постоянен синдик от събранието на кредиторите след одобряване на списъка по чл. 692 от съда. Кредиторите са лишени от възможността да изберат постоянен синдик на търговеца на този ранен етап от производството, по причини, които не са резултат от тяхното виновно поведение, което е неприемливо за правото разрешение. Дори и да се приеме, че необявяването на годишните финансови отчети в търговския регистър в продължителен период от време е индиция за неплатежоспособността на търговеца, която лесно може да бъде установена от всеки контрагент при справка, неизпълнението на задължението по чл. 640 ТЗ и нередовното водене на счетоводните книги не могат да бъдат предвидени, нито преодолени от кредиторите. В тази хипотеза е неприемливо кредиторите да търпят вредни последици от неизпълнението на длъжника, дори и с цел осигуряване бързина и ефективност на производството по несъстоятелност.

Право на глас

Разпоредбата на чл. 670, ал. 1 ТЗ предвижда лично участие на всеки от кредиторите с право на глас в първото събрание. Представителството на кредитор по пълномощие е допустимо, но законът провежда разграничение относно представителството на физически и юридически лица. Представителството на юридически лица, което не се осъществява от техния представляващ по закон, следва да бъде учредено по силата на изрично писмено пълномощно, а представителството на кредиторите - физически лица, се осъществява въз основа на писмено пълномощно с нотариална заверка на подписа. Изискването за изрично упълномощаване е удовлетворено в случаите, когато волята на упълномощителя за гласуване по всяка отделна точка от дневния ред е изразена ясно, конкретно и недвусмислено. Относно избора на постоянен синдик е възможно както посочването на конкретно лице, което да бъде предложено за синдик, така и овластяване да се гласува за конкретно лице. Допустимо е и изборът на постоянен синдик да бъде предоставен на преценката на пълномощника.

Затрудненията при подготовката на първото събрание на кредиторите, в частност на съставяне на списъка по чл. 668, т. 1 ТЗ, поставят и съществения практически въпрос относно възможността за участие в събранието на кредитор, който не фигурира в списъка, съставен от временния синдик, но е допуснат до участие от съда чрез прилагане по аналогия на реда, предвиден в чл. 673, ал. 3 ТЗ. Нормата предвижда възможност по преценка на съда, въз основа на представени убедителни писмени доказателства, до участие в събранието да бъде допуснат и кредитор с неприето вземане, както и кредитор с прието, но оспорено от друг кредитор вземане. Съдебната практика е поставяла многократно въпроса допустимо ли е тази законова разпоредба да бъде прилагана по аналогия и към първото събрание на кредиторите, което се провежда винаги преди приключване на етапа по предявяване на вземанията и съставяне на списъците. Възможно е обаче на първото събрание да се яви кредитор, който не е включен в списъка по чл. 668, т. 1 ТЗ, но представя изпълнителен лист за вземането си или акт за установяване на публичноправни задължения. В тази хипотеза липсва пречка по аналогия съдът да допусне тези кредитори до участие в първото събрание, като им предостави право на глас.

Гласуване на събранието

Разпоредбата на чл. 670, ал. 2 ТЗ установява общия принцип за гласуване от кредиторите съобразно размера на вземанията им, така както същите са посочени в списъка, съставен от временния синдик по чл. 668, т. 1 ТЗ. За прието се счита решение, за което са гласували вземания, равняващи се на 50% плюс един от общия размер на вземанията по списъка. Изменението на ТЗ от „Държавен вестник“, бр. 105 от 2016 г., за първи път забрани гласуването при конфликт на интереси чрез предвиждане на хипотези, при наличието на които гласуването на определени категории кредитори не се везма предвид при отчитане на резултата. Съгласно нововъведените разпоредби на ал. 2 на чл. 670 ТЗ не се вземат предвид гласовете на:

• кредиторите, които са свързани лица с длъжника или са били свързани лица с длъжника през последните три години преди откриване на производството по несъстоятелност;
• кредиторите, които са придобили вземания от свързани лица с длъжника през последните три години преди откриване на производството по несъстоятелност.

Въведената за първи път забрана за гласуване при конфликт на интереси цели преодоляване на натрупаната практика на първото събрание да се явят фиктивни кредитори, с несъществуващи вземания, за чието възникване е създадена привидност в търговските книги. По правило такава привидност се създава в полза на свързани с длъжника лица, и тяхното участие на събранието, с вземания в големи размери способства за преодоляване волята на същинските кредитори и избор на доверен синдик, който да защитава интересите на длъжника.

Участие на събранието

Разпоредбата на чл. 671, ал. 1 ТЗ предвижда задължение за временния синдик за лично участие на първото събрание на кредиторите, като подобно задължение не е предвидено нито за длъжника, нито за кредиторите от списъка по чл. 668, т. 1 ТЗ. Горното поставя важния практически въпрос относно възможността за фактическо провеждане на събранието и приемане на решение в случай на неявяване на нито един от кредиторите с право на глас. Предвидените в разпоредбата на чл. 669, ал. 3 ТЗ изключения, при които задължението за провеждане на първо събрание на кредиторите отпада, не обхващат хипотезата на събрание, при което предпоставките за свикване и провеждане са налице, но на същото не са се явили кредитори, които да гласуват по дневния ред. Съдебната практика разрешава въпроса противоречиво, като в едни случаи съдилищата насрочват ново заседание на първото събрание на кредиторите. Това разрешение обаче рядко дава положителни резултати, тъй като въпреки многократните отлагания законът не предвижда ефикасни средства за преодоляване бездействието на кредиторите. В други случи съдилищата продължават производството по несъстоятелност, обявяват събранието за непроведено, като по аналогия с разпоредбата на чл. 667, ал. 2 във връзка с ал. 1, т. 3 ТЗ назначават служебен синдик, който осъществява правомощията си до избор на постоянен синдик на търговеца. След приемането на нормата на чл. 669, ал. 4 ТЗ, чрез нейното приложение по аналогия е възможно и разрешението за продължаване на правомощията на временния синдик до избор на постоянен синдик. Срещу двете аналогии на закона стоят възраженията за прилагане на правилото на чл. 669, ал. 4 ТЗ само в регламентираните от ал. 3 хипотези, които не обхващат случаите на непровеждане на първо събрание поради неявяване на кредитори, а нормата на чл. 670 е от ТЗ регламентира обикновеното, а не първото събрание на кредиторите. Разнопосочната съдебна практика ще бъде преодоляна по тълкувателен път, като в решението, постановено по
тълк. д. № 1/2017 г. на ОСТК на ВКС, следва да бъде даден отговор и на въпроса „Допустимо ли е провеждането на събрание на кредиторите за избор на нов синдик преди одобряване на списъка по реда на чл. 692 ТЗ и ако е допустимо, кои кредитори са легитимирани да гласуват в него?“.

Бистра НИКОЛОВА,съдия

Коментар

Със Закона за изменение и допълнение на Кодекса на труда (КТ), обнародван в „Държавен вестник“, бр. 30 от 03.04.2018 г., в сила от 01.07.2018 г., са направени съществени изменения в регламентацията на отпуска поради осиновяване на дете до 5-годишна възраст.
Предвид необходимостта да бъде променена подзаконовата нормативна уредба, която урежда условията, реда и необходимите документи за ползване на отпуските при осиновяване и за изплащане на обезщетения по време на ползването им, Законът за изменение и допълнение на Кодекса на труда влиза в сила от 1 юли 2018 г.

Мотиви за промените в регулацията на отпуските при осиновяване на дете

Според вносителите на законопроекта, чрез промените се осигурява равнопоставеност между осиновителите на деца до 5-годишна възраст.

В действащата нормативна уредба до влизане в сила на измененията са уредени, съответно ползват се, три отделни вида отпуски при осиновяване на дете: отпуск поради осиновяване - в размер на разликата от възрастта на детето в деня на предаването му за осиновяване до изтичане на срока за полагащия се отпуск за раждане (чл. 163, ал. 6 КТ), отпуск за отглеждане на дете до 2-годишна възраст (чл. 164 КТ) и отпуск при осиновяване на дете от 2- до 5-годишна възраст (чл. 164б КТ).

С разпоредбата на чл. 164б КТ, в сила от 01.01.2014 г., се създаде за пръв път възможност за работничка или служителка, която осинови дете, навършило 2-годишна възраст, при условията на пълно осиновяване, да ползва отпуск в размер 365 дни от деня на предаването на детето за осиновяване, но не по-късно от навършване на 5-годишната му възраст. Така законодателят обвързва пораждането на правото на отпуск по чл. 164б КТ с възрастта на детето, която се преценява към датата на влизане в сила на съдебното решение за осиновяване.

В хода на прилагане на уредбата практиката установи, че се създава неравноправие по отношение на осиновителите, в случаите когато датата на влизане в сила на съдебното решение за осиновяване предхожда навършването на 2-годишната възраст на детето. Поради това осиновителите в тези случаи нямат право на отпуск по чл. 164б КТ, а на отпуск по чл. 163 и 164 КТ. За децата, които скоро след осиновяването навършват 2-годишна възраст, отпускът се ползва на основание чл. 164 КТ и се прекратява с навършването на тази възраст. В тези случаи размерът на отпуска за отглеждане на детето е по-малък от размера на отпуска, на който има право работничка или служителка, която осинови дете от 2- до 5-годишна възраст (365 дни от деня на предаване на детето за осиновяване). Именно тази житейска ситуация води до неравнопоставеност на осиновителите пред закона, в зависимост от възрастта на детето, към момента на извършване на осиновяването. Респективно съществува разлика не само в размера на отпуска, но и в размера на обезщетенията, които се полагат за времето на ползване на съответния отпуск. Така по време на отпуска по чл. 164 КТ обезщетението е в размер, определен със Закона за бюджета на държавното обществено осигуряване (380 лв. за 2018 г.). А по време на отпуска по чл. 164б КТ обезщетението е в размер 90 на сто от среднодневното брутно трудово възнаграждение или среднодневния осигурителен доход на лицето, върху който са внесени или дължими осигурителни вноски за периода от 24 календарни месеца, предхождащи месеца на настъпване на осигурителния риск.

След анализ на практиката по прилагането на нормативната уредба, която в някои случаи създава предпоставки за неравнопоставеност между осиновителите, поради различната възраст на осиновените деца, са създадени новите правила. Новата уредба премахва предпоставките за неравноправие, като създава възможност за всички осиновители на дете до 5-годишна възраст да ползват отпуск за период от 365 дни от деня на предаването на детето за осиновяване, но не по-късно от навършване на 5-годишната му възраст, сочи се в мотивите към законопроекта. С оглед на това са направени и съответните изменения в разпоредбите на чл. 163 и 164б КТ.

С изменения в Кодекса за социално осигуряване (КСО), извършени с § 8 от Преходните и заключителните разпоредби на ЗИДКТ, се регламентира размерът на паричното обезщетение, което се изплаща по време на ползване на отпуска, а именно 90 на сто от среднодневното брутно трудово възнаграждение или среднодневния осигурителен доход на лицето, върху който са внесени или дължими осигурителни вноски за периода от 24 календарни месеца, предхождащи месеца на настъпване на осигурителния риск. Когато осиновителката на дете до 5-годишна възраст или осиновителят, който сам е осиновил дете, не ползва отпуска за осиновяване, ще се изплаща парично обезщетение в размер 50 на сто от обезщетението, на което са имали право.

Осиновителката има право и на допълнителен отпуск при отглеждане на дете до 2-годишна възраст, ако след изтичане на отпуска в размер на 365 дни детето не е навършило 2-годишна възраст. По време на отпуска ще се изплаща обезщетение в размер, определен със Закона за бюджета на държавното обществено осигуряване за съответната година. Когато допълнителният отпуск не се ползва, осиновителката ще има право на обезщетение в размер 50 на сто от обезщетението, което се изплаща, ако се ползва отпускът.

Ще обърнем внимание, че с промените в КТ са предвидени съответно изменения и в други закони, които препращат към уредбата на видовете отпуски, регламентирани в Кодекса на труда.

Новите правила

Съгласно актуалната редакция на чл. 164б КТ, от 01.07.2018 г. работничка или служителка, която осинови дете до 5-годишна възраст, има право на отпуск за период от 365 дни от деня на предаването на детето за осиновяване, но не по-късно от навършване на 5-годишната му възраст.

Когато детето е осиновено от съпрузи, посоченият отпуск със съгласието на осиновителката може да се ползва вместо нея от осиновителя след изтичане на 6 месеца от деня на предаване на детето за осиновяване, но не по-късно от навършване на 5-годишната му възраст, когато работи по трудово правоотношение.

Когато осиновителят е починал, отпускът може да се ползва от един от родителите на осиновителката или на осиновителя, когато работи по трудово правоотношение по реда на чл. 164б, ал. 2, предл. 2 КТ.

Със съгласието на работничката или служителката, която сама е осиновила дете, след изтичане на 6 месеца от деня на предаване на детето за осиновяване един от нейните родители може да ползва вместо нея отпуска по реда на чл. 164б, ал. 3 КТ, когато работи по трудово правоотношение.

За времето, през което се ползва отпуск по чл. 164, ал. ал. 2 или 3 КТ, отпускът на осиновителката се прекъсва.

По реда на чл. 164б, ал. 5 КТ право на отпуск при условията и в размерите по чл. 164б, ал. 1 КТ има и работникът или служителят в случаите когато сам е осиновил детето. С негово съгласие след изтичане на 6 месеца от деня на предаване на детето за осиновяване един от неговите родители може да ползва вместо него отпуска по чл. 164б, ал. 1 от КТ, когато работи по трудово правоотношение.

Съгласно чл. 164б, ал. 6 КТ, в случаите когато не се ползва отпуск по чл. 164б, ал. 1 или 5 КТ, или лицето, което ползва такъв отпуск, прекъсне неговото ползване, на осиновителката или на осиновителя, когато работи по трудово правоотношение, се изплаща парично обезщетение от държавното обществено осигуряване.

Важно е да се знае, че въз основа на чл. 164б, ал. 7 КТ след използване на отпуските по чл. 164б, ал. 1, 2, 3 и 5 КТ, когато детето не е навършило 2-годишна възраст и не е настанено в детско заведение, осиновителката, осиновителят или лицето, което е поело отглеждането на детето, има право на допълнителен отпуск за отглеждане на дете до навършване на 2-годишната му възраст по чл. 164 КТ.

Съгласно чл. 164б, ал. 8 КТ, когато осиновителката и осиновителят се намират в брак, осиновителят има право на 15-дневен отпуск при осиновяване на дете до 5-годишна възраст от деня на предаване на детето за осиновяване, но не по-късно от навършване на 5-годишната му възраст.

Според правилото на чл. 164б, ал. 9 КТ отпускът по чл. 164б, ал. 1, 2, 3, 5 и 8 КТ не се ползва при смърт на детето, при прекратяване на осиновяването, както и когато детето посещава детско заведение, включително детска ясла или учебно заведение.

Следва да се има предвид, че отпускът по чл. 164б, ал. 1, 2, 3, 5 и 8 КТ не може да се ползва едновременно с отпуск по чл. 163, 164 и 164а КТ. Ограничението е въведено с правилото на чл. 164б, ал. 10 КТ.

През време на отпуска по чл. 164б, ал. 1, 2, 3, 5 и 8 КТ на лицата се изплаща парично обезщетение при условия и в размери, определени в Кодекса за социално осигуряване. Времето, през което се ползва отпускът, се признава за трудов стаж съобразно разпоредбите на чл. 164б, ал. 11 КТ.

Съобразно чл. 164б, ал. 12 КТ редът и начинът за ползване на отпуска по чл. 164б, ал. 1, 2, 3, 5 и 8 КТ се определят с наредба на Министерския съвет.

Как са уредени заварените от промените случаи?

Заварените от промените случаи, в които срокът за използване на отпуските по Кодекса на труда не е изтекъл или съответно е изтекъл към 1 юли 2018 г., са уредени в § 7 от Преходните и заключителните разпоредби към Закона за изменение и допълнение на Кодекса на труда (ПЗР на ЗИДКТ).

Съгласно разпоредбата на § 7, ал. 1 от ПЗР на ЗИДКТ работничките и служителките или лицата, на които отпускът поради осиновяване на дете по отменените ал. 6 и ал. 11 на чл. 163 и по ал. 10 в редакцията й до влизането в сила на ЗИДКТ, или по чл. 164 не е изтекъл до 01.07.2018 г. включително, от тази дата имат право на отпуск по чл. 164б, ал. 1, 2 и 3 КТ за остатъка до 365 дни, но не по-късно от навършване на 5-годишна възраст на детето.

Според § 7, ал. 2 от ПЗР на ЗИДКТ работничките и служителките или лицата, на които отпускът поради осиновяване на дете по отменените ал. 6 и ал. 11 на чл. 163 и по ал. 10, в редакцията й до влизането в сила на този закон или по чл. 164 е изтекъл до 01.07.2018 г. включително, от тази дата имат право на отпуск по чл. 164б, ал. 1, 2 и 3 КТ в размер на разликата между 365 дни и сбора от ползваните или полагащите се отпуски поради бременност и раждане и за отглеждане на дете до 2-годишна възраст, но не по-късно от навършване на 5-годишна възраст на детето.

В описаните заварени случаи по § 7, ал. 1 и 2 от ПЗР на ЗИДКТ отпускът се разрешава въз основа на писмено заявление от лицето до предприятието по реда на по § 7, ал. 3 от ПЗР на ЗИДКТ.

Съгласно § 7, ал. 4 от ПЗР на ЗИДКТ през време на отпуска по § 7, ал. 1 и 2 от ПЗР на ЗИДКТ на работничката или служителката или на лицето, което ползва отпуска, се изплаща парично обезщетение от държавното обществено осигуряване по реда на Кодекса за социално осигуряване.

От деня на разрешаване на отпуска по чл. 164б, ал. 1, 2 и 3 КТ, отпускът по чл. 163 или по чл. 164 КТ се прекратява въз основа на § 7, ал. 5 от ПЗР на ЗИДКТ.

Жанет БОГОМИЛОВА,юрист

Облагането на придобитите от местните физически лица доходи от лихви е уредено в Закона за данъците върху доходите на физическите лица (ЗДДФЛ), като данъчното третиране е различно и е поставено в зависимост от вида на тези доходи - лихви по банкови сметки, лихви по предоставени парични заеми и т.н.
Една част от доходите от лихви се облагат с окончателен данък, друга с данък върху общата годишна данъчна основа, а съществува и категория лихви, които са освободени от данъчно облагане.
Следва да се има предвид, че според дадената дефиниция в § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби на ЗДДФЛ „лихва“ е доход от всякакъв вид вземания за дълг, независимо дали е гарантиран с ипотека, или с клауза за участие в печалбата на длъжника, включително лихвите по депозити в банки и доходите (премиите) от бонове и облигации.
Много важно е да се отбележи, че местните физически лица са задължени за придобитите от тях доходи от лихви както от източник в България, така и от източници в чужбина.
Преди да се спра на облагането на различните видове доходи от лихви, е добре да припомня, че на облагане подлежат доходите от лихви, които са придобити от физическите лица. По отношение на момента на придобиването на доходите се прилага общият принцип на чл. 11 ЗДДФЛ, според който доходите се смятат за придобити на датата на плащането - при плащане в брой, или на датата на заверяването на сметката на получателя на дохода - при безналично плащане.
При авансово изплащане на лихви по депозитни сметки съществува изключение от общия принцип и в тези случаи доходът се смята за придобит на датата на падежа на депозита или на датата на предсрочното му прекратяване. Това изключение е валидно само за лихвите по депозитни сметки и не се прилага за другите видове доходи от лихви, където се прилага общото правило. Под „депозитни сметки“ се имат предвид банкови сметки за съхранение на пари за определен срок срещу възнаграждение (лихва).

1. Доходи от лихви, подлежащи на облагане с окончателен данък

Доходите от лихви, придобити от местни физически лица, които подлежат на облагане с окончателен данък, са доходите от лихви по банкови сметки. Тук се включват лихви от всякакви банкови сметки като например лихви по разплащателни сметки; депозитни сметки; спестовни сметки; детски влогове и др. Облагането с окончателен данък е по реда на чл. 38, ал. 13 ЗДДФЛ, а данъчната ставка е в размер на 8 на сто.Окончателният данък се определя върху брутната сума на придобитите от физическите лица доходи. В тази връзка припомням, че данък се дължи, независимо от размера на дохода от лихва - например за лихва в размер на 2 лв., данъкът ще бъде 0,16 лв. Освен това при облагането на доходите от лихви с окончателен данък не е налице възможност за ползване на данъчните облекчения по ЗДДФЛ.

1.1. Доходи от лихви по банкови сметки от източник в България

Дължимият окончателен данък за доходите от лихви от източник в България се удържа и внася от търговските банки и клоновете на чуждестранни банки в страната в срок до края на месеца, следващ месеца на придобиването на дохода, като банките са задължени в същия срок да подадат и декларация за дължими данъци по чл. 55, ал. 1 ЗДДФЛ (образец 4001). Следователно за доходите от лихви по банкови сметки, открити в търговски банки и клонове на чуждестранни банки, установени на територията на България, местните физически лица нямат ангажименти по отношение на облагането и декларирането на тези доходи.

1.2. Доходи от лихви по банкови сметки от източник в чужбина

Придобитите от местни физически лица доходи от лихви по банкови сметки от банки в чужбина, без значение дали става въпрос за държави членки на Европейския съюз, или за други държави, също подлежат на облагане с окончателен данък по реда на чл. 38, ал. 13 ЗДДФЛ. Специфично е, че когато придобитите доходи са в чуждестранна валута, те следва да се преизчислят в български левове по курса на БНБ към датата на придобиването им.

Тук искам да обърна внимание, че с направените промени в ЗДДФЛ с § 51 от Закона за изменение и допълнение на Закона за акцизите и данъчните складове (обн. ДВ, бр. 97 от 06.12.2016 г.) е налице нов момент при облагането на доходите от лихви по банкови сметки от източник в чужбина, който е в сила от 01.01.2017 г. и се прилага за придобити доходи след тази дата. В резултат на направените промени е въведен нов механизъм за облагане на доходите от лихви по банкови сметки, придобити от местни физически лица от източник в чужбина. Тези доходи продължават да се облагат по реда на чл. 38, ал. 13 ЗДДФЛ, но новият момент е, че в сила от 01.01.2017 г. окончателният данък по чл. 46 ЗДДФЛ вече се внася в срок до 30 април на годината, следваща годината на придобиването на дохода, и се декларира в годишната данъчна декларация по чл. 50 ЗДДФЛ. Дължимият данък се внася по сметка на ТД на НАП по постоянния адрес на физическото лице, където се подава и данъчната декларация.

Освен това физическото лице в тези случаи вече няма да подава данъчна декларация по чл. 55, ал. 1 ЗДДФЛ.

Следователно, след направените промени в ЗДДФЛ (чл. 67, ал. 4 и чл. 50, ал. 1, т. 3, б. „в“ от закона) се въвежда изключение при облагането с окончателен данък, при което окончателният данък ще се определя в годишната данъчна декларация и ще се внася в същият срок, в който се внася и данъкът за довнасяне по декларацията. Обръщам внимание, че въпреки че вече данъкът ще се определя и декларира в годишната данъчна декларация, видът на данъка се запазва и той остава окончателен данък.

Припомням, че до промяната местните физически лица, придобили доходи от лихви по банкови сметки от чужбина, подлежащи на облагане с окончателен данък по реда на чл. 38, ал. 13 ЗДДФЛ, бяха задължени да ги декларират само информативно в Приложение № 8 на годишната данъчна декларация по чл. 50 ЗДДФЛ за годината на придобиването им. В същото време тези лица, имайки задължение сами да внасят дължимия окончателен данък, следваше да подават и декларацията по чл. 55, ал. 1 ЗДДФЛ в срок до края на месеца, следващ тримесечието на придобиването на дохода.

2. Доходи от лихви, подлежащи на облагане с данък върху общата годишна данъчна основа

В обхвата на доходите от лихви, които подлежат на облагане с данък върху общата годишна данъчна основа, попадат лихви, различни от лихвите по банкови сметки. Придобитите през данъчната година облагаеми доходи от лихви, в т.ч. лихви, съдържащи се във вноските по лизинг, с изключение на лихвите по чл. 38, ал. 13 от същия закон, се облагат на реда на чл. 35, т. 3 ЗДДФЛ. Размерът на данъчната ставка е 10 на сто. Тук попадат всякакви лихви, които не са освободени от облагане и не подлежат на облагане с окончателен данък, а облагаемият доход е брутната сума на придобитите доходи.

По този ред се облагат изплатените във връзка с доходи от трудови правоотношения лихви. Например изплатени от работодателя лихви във връзка със забавено изплащане на трудови възнаграждения ще попаднат в обхвата на доходите по чл. 35 ЗДДФЛ, а няма да се облагат като доходи от трудови правоотношения.

Паричните доходи от лихви по чл. 35 ЗДДФЛ се облагат и авансово с данък по реда на чл. 44а ЗДДФЛ, когато платецът им е предприятие или самоосигуряващо се лице. Авансовият данък се определя, удържа, внася и декларира от предприятието или самоосигуряващото се лице - платец на доходите.

Когато се придобиват доходи от лихви по чл. 35 ЗДДФЛ, платецът на които е друго физическо лице, не се дължи авансов данък. В тези случаи физическото лице - придобило дохода, няма задължение само да внася и декларира авансов данък. Например физическо лице е придобило през март 2017 г. доход от лихва във връзка с предоставен от него паричен заем на друго физическо лице. Този доход подлежи на облагане с данък по реда на чл. 35 ЗДДФЛ, авансов данък не се дължи, а дължимият данък ще бъде изчислен в годишната данъчна декларация на физическото лице, придобило дохода.

Независимо дали доходите от лихви по чл. 35 ЗДДФЛ се облагат или не с авансов данък, те задължително подлежат на деклариране в Приложение № 6 на годишната данъчна декларация по чл. 50 ЗДДФЛ на физическите лица, които са ги придобили. Декларацията се подава ТД на НАП по постоянния им адрес в срок до 30 април на годината, следваща годината на придобиването на доходите.

При облагането на доходите от лихви, попадащи в обхвата на чл. 35 ЗДДФЛ, физическите лица биха могли да ползват и всички предвидени в ЗДДФЛ данъчни облекчения. Например, ако физическо лице - пенсионер с 50 и с над 50 на сто намалена работоспособност, определена с влязло в сила решение на компетентен орган, придобива единствено доходи от лихви, подлежащи на облагане с данък върху общата годишна данъчна основа по чл. 35 ЗДДФЛ в размер на 200 лв. месечно, няма да подлежи данъчно облагане (както авансово, така и годишно).

3. Необлагаеми доходи от лихви

Не са облагаеми лихвите и отстъпките на местни физически лица от български държавни, общински и корпоративни облигации, както и от подобни облигации, емитирани съгласно законодателството на друга държава - членка на ЕС, или на държава - страна по Споразумението за ЕИП на основание чл. 13, ал. 1, т. 9 ЗДДФЛ.

ПРИМЕР:

Местно физическо лице е закупило корпоративни облигации, издадени от унгарско дружество. Придобитият от това лице доход от лихва представлява необлагаем доход по смисъла на ЗДДФЛ от източник в чужбина, който не подлежи и на деклариране в годишната данъчна декларация по чл. 50 ЗДДФЛ.

В обхвата на необлагаемите доходи от лихви по ЗДДФЛ попадат и лихвите по съдебно установени вземания, които не подлежат на облагане, на основание чл. 13, ал. 1, т. 10 ЗДДФЛ. Например съдът е присъдил обезщетение по чл. 222, ал. 3 от Кодекса на труда, което не подлежи на облагане. Предвид разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 10 ЗДДФЛ и присъдената лихва ще попадне в обхвата на необлагаемите доходи.

4. Предоставяне на информация за доходите от лихви

В справката за изплатени доходи по чл. 73, ал. 1 ЗДДФЛ платците на доходите, когато те са предприятия или самоосигуряващи се лица, посочват:

• доходите от лихви, облагаеми по чл. 35 ЗДДФЛ;
• доходите от лихви по банкови сметки, подлежащи на облагане с окончателен данък по ЗДДФЛ (без тези, за които се подава декларация по реда на чл. 142, ал. 5 ДОПК), като доходите се посочват само като обща сума за всички лица, без да бъдат персонализирани;
• необлагаемите доходи от лихви и отстъпки от български държавни, общински и корпоративни облигации, само когато годишният размер на дохода, изплатен на конкретно физическо лице, надвишава 5000 лв. - от платците на доходите.

Пример:

Местно физическо лице през 2017 г. е придобило доход от лихва по банкова сметка от търговска банка в България в размер на 1000 лв., 500 лв. доход от лихва по банкова сметка от търговска банка в чужбина, който подлежи на облагане в България, и доход от лихва по предоставен заем на физическо лице в размер на 200 лв. Задълженията на местното физическо лице във връзка с придобитите от него доходи от лихви са:

1. За придобития доход от лихва по банковата сметка в търговската банка в България физическото лице няма ангажимент за деклариране и внасяне на окончателния данък, в размер на 80 лв. (1000 х 8%), тъй като това е задължение на банката.
2. Окончателният данък върху дохода от лихва по банковата сметка от търговска банка в чужбина в размер на 40 лв. (500 х 8%) ще се декларира от физическото лице в годишната му данъчна декларация и ще се внесе в срок до 30.04.2018 г.
3. Доходът от лихва по предоставения заем ще се декларира в Приложение № 6 на годишната данъчна декларация, където ще се изчисли и данъкът върху общата годишна данъчна основа (като се имат предвид и другите доходи, посочени в декларацията, които се облагат със същия вид данък, ако има такива). Ако в примера се предположи, че лицето няма други доходи, подлежащи на облагане с данък върху общата годишна данъчна основа, и не ползва данъчни облекчения, данъкът ще бъде в размер на 20 лв. и следва да бъде внесен също в срок до 30.04.2018 г.

В конкретния пример общият размер на дължимите данъци от физическото лице, които то ще има задължение да внесе в срок до 30.04.2018 г., ще бъде 60 лв.

Евгения ПОПОВА,главен експерт по приходите в НАП

С последните промени в Закона за данъците върху доходите на физическите лица (ЗДДФЛ - ДВ, бр.97 от 06.12.2016г.) бе въведено ново задължително условие за ползване на данъчните облекчения от физическите лица.

Това изискване е заложено в чл.23, ал.2 ЗДДФЛ и според него данъчните облекчения се ползват, когато данъчно задълженото физическо лице няма подлежащи на принудително изпълнение публични задължения към датата на подаване на годишната данъчна декларация по чл.50 ЗДДФЛ. Тоест, след така реализираната промяна, от данъчните облекчения по ЗДДФЛ няма да могат да се възползват физическите лица, които имат задължения към държавата. Такова изискване в ЗДДФЛ съществува и по отношение на ползването на отстъпка от данъка за довнасяне при подаване на годишната данъчна декларация по чл.50 ЗДДФЛ по електронен път.

Следователно, след реализираната промяна, физическите лица могат да ползват данъчни облекчения, когато на датата на подаване на годишната данъчна декларация нямат подлежащи на принудително изпълнение публични задължения. Ако се окаже, че към тази дата физическото лице има задължения към държавата, за да ползва данъчните облекчения, първо трябва да ги погаси, след което отново да подаде годишната декларация (когато има възможност за подаване на коригираща декларация).

При положение че към датата на новата декларация лицето вече няма подлежащи на принудително изпълнение публични задължения, новото условие ще бъде изпълнено, и ако лицето отговаря и на другите изисквания на закона - ще може да ползва годишния размер на съответните данъчни облекчения. Данъчните облекчения по ЗДДФЛ, по отношение на които се прилага новото изискване, са:

• данъчно облекчение за лица с намалена работоспособност;
• данъчно облекчение за лични вноски за доброволно осигуряване и застраховане;
• данъчно облекчение за лични вноски за осигурителен стаж при пенсиониране;
• данъчно облекчение за дарения;
• данъчно облекчение за млади семейства;
• данъчно облекчение за деца;
• данъчно облекчение за деца с увреждания;
• данъчно облекчение за извършени безкасови плащания.

Пример №1:

Физическо лице подава на 20.04.2018г. по електронен път годишна данъчна декларация за 2017г., но системата автоматично установява, че лицето има неплатена глоба от КАТ и информира физическото лице за наличието на това негово задължение.

При положение че лицето погаси задължението си и подаде коригираща декларация до 30.04.2018г., то ще може да ползва данъчни облекчения.

Обръщам внимание, че в този случай е важно към датата на новата годишна данъчна декларация физическото лице да няма подлежащи на принудително изпълнение публични задължения.

Ако обаче годишната данъчна декларация в посочения случай е подадена на хартия и съответно липсата на задължения към датата на подаването й се установи на един по-късен етап, лицето може да изгуби правото да ползва данъчните облекчения, тъй като може да е минал срокът за подаване на коригираща декларация.

Тук много важен момент е и новата възможност за извършване на еднократна корекция в срок от 30 април до 30 септември на следващата година, при откриване на грешка в декларираните данни и обстоятелства, основата и определените задължения. Основанието за тази еднократна корекция е в чл.53, ал.2 ЗДДФЛ, а промените се правят чрез подаване на нова декларация.

Тъй като по-голяма част от данъчните облекчения могат да се ползват чрез работодател (с изключение на данъчното облекчение за млади семейства и за извършени безкасови плащания), като даже две от тях има възможност да се ползват и месечно, изискване за липса на подлежащи на принудително изпълнение публични задължения е заложено и в чл.49, ал.4, т.8 ЗДДФЛ, във връзка с определянето на годишния данък за доходите от трудови правоотношения от работодателя по основното трудово правоотношение.

По силата на тази нова разпоредба при ползване на данъчните облекчения чрез работодателя по основното трудово правоотношение работникът/служителят в срок от 30 ноември до 31 декември на данъчната година следва да представи писмена декларация, че към момента на подаването й пред работодателя, същият няма подлежащи на принудително изпълнение публични задължения, или че за данъчната година ще подава годишна данъчна декларация. Представя се една от двете декларации, за които не е предвиден специален образец, поради което те следва да бъдат в свободен текст.

Целта на декларацията в първата хипотеза е работникът/служителят да декларира пред работодателя по основното трудово правоотношение, че няма подлежащи на принудително изпълнение публични задължения към момента на подаване на тази декларация пред работодателя. Подаването на такава декларация от задълженото физическо лице е достатъчно условие за изпълнението на посоченото в ЗДДФЛ ново изискване за ползване на данъчните облекчения. Важно е да се отбележи, че не е необходимо да се представя друг документ, удостоверяващ липсата на задължения, като например удостоверение от НАП и т.н.

В този случай, ако физическото лице представи пред работодателя декларация, че към момента на подаването й няма задължения, но след това подаде годишна данъчна декларация, условието за липса на задължения ще трябва да е налице към две дати: първо - към датата на подаване на декларация пред работодателя, и второ - към датата на подаване на годишната данъчна декларация по чл.50 ЗДДФЛ.

Във втората хипотеза, когато работникът/служителят ще подава годишна данъчна декларация, може да декларира пред работодателя по основното трудово правоотношение това обстоятелство с втория вид декларация. В този случай работодателят не се интересува дали лицето има подлежащи на принудително изпълнение публични задължения към момента на подаването на тази декларация, а за физическото лице вече ще е валидно само изискването да няма задължения към датата на подаване на годишната данъчна декларация.

Когато работодателят по основното трудово правоотношение разполага с една от посочените две декларации от работника/служителя, може да приложи данъчните облекчения при наличието и на останалите условия и обстоятелства за това. Разбира се, при съмнения от страна на работодателя, винаги може да се изискат допълнителни доказателства, или да се откаже прилагането на облекченията.

Пример №2:

Физическо лице подава пред работодателя по основното трудово правоотношение декларация за липса на подлежащи на принудително изпълнение публични задължения към 11.12.2017г.

На 29.12.2017г. лицето вече има просрочени задължения, които погасява на 10.03.2018г. и след това подава годишна данъчна декларация. В този случай физическото лице ще може да ползва данъчни облекчения, тъй като на датата на подаване на годишната данъчна декларация няма задължения.

Тук искам да обърна внимание, че при авансовото облагане на доходите от трудови правоотношения по реда на чл.42 ЗДДФЛ и съответно месечното ползване на облекченията за намалена работоспособност и за лични вноски за доброволно осигуряване и застраховане не е налице изискване работникът/служителят да няма задължения или да представя ежемесечно декларация за липса на такива. В тази връзка, независимо че при месечното прилагане на тези две данъчни облекчения не е налице изискване за липса на задължения през годината, годишният размер на облекченията ще може да се ползва, когато в периода 30 ноември - 31 декември на данъчната година лицето представи на работодателя една от коментираните по-горе декларации. Ако не се представи такава декларация, физическото лице няма да има право на ползване на всички данъчни облекчения при изчисляването на годишния размер на данъка за доходите от трудови правоотношения. В този случай годишният размер на данъка ще бъде по-висок от размера на авансово удържания данък и разликата следва да бъде удържана от лицето до 31 януари на следващата година.

Ето защо е добре работодателите предварително да уведомят своите работници/служители за новите моменти във връзка с ползване на данъчните облекчения от доходи, придобити през 2017г.

По отношение на доходите от стопанска дейност като едноличен търговец следва да се обърне внимание, че това ново изискване за липса на подлежащи на принудително изпълнение публични задължения е валидно спрямо облекченията, които едноличните търговци ползват по реда на ЗДДФЛ (по отношение на данъчното облекчение за дарения се прилагат разпоредбите на ЗКПО).

Накрая бих искала да обърна внимание, че принудителното изпълнение на публичните задължения, на задълженията за санкции по влезли в сила наказателни постановления и на лихви, свързани с невнасянето на задълженията, е част от събирането на данъчните и осигурителните вземания. По силата на чл.209, ал.1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) принудително изпълнение на публични вземания се допуска въз основа на изпълнително основание. Изпълнителните основания за предприемане на принудително изпълнение на публични вземания са посочените в чл.209, ал.2 ДОПК, а именно:

• ревизионен акт, независимо дали е обжалван;
• декларация, подадена от задължено лице с изчислени от него задължения за данъци или задължителни осигурителни вноски;
• влязло в сила наказателно постановление и други актове, изчерпателно изброени в точки от 1 до 8 на посочената алинея на чл.209 ДОПК.

Тоест, най-общо казано, характеристиката на едно вземане като подлежащо на принудително изпълнение се извлича от акта, с който това изискуемо и ликвидно вземане е установено, а не от фазата, в която се намира изпълнителният процес и в частност предприети ли са действия по принудително събиране, или не.

Във връзка с условието за липса на подлежащи на принудително изпълнение публични задължения е издадено становище на НАП с изх. №20-00-80 от 21.04.2015г.

Евгения ПОПОВА,главен експерт по приходите в НАП

В практиката често се случва съсобствен имот да бъде отдаден под аренда или наем,¹ като се има предвид договор за наем с всякакъв обект, а не непременно земеделска земя.² Особеното в случая е, че вещта е съсобствена и оттам могат да възникнат някои усложнения, непознати при едноличната собственост.

При регламентирането на договора за наем в Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), ДВ, бр. 2 от 1950 г. в чл. 229 и следващите въобще не се разглежда възможността вещта, отдадена под наем, да е съсобствена. Уредбата не изключва подобна възможност, но не я урежда изрично. В правната теория обаче се анализират случаи когато съсобствен имот е отдаден под наем. Според Ал. Кожухаров³ една съсобствена вещ може да бъде дадена под наем от всичките й съсобственици, също както и неколцина могат да бъдат нейни наематели. Същият автор разглежда и някои хипотези в светлината на нормите на чл. 34 от закона за лицата и семейството (ЗЛС - отм.), при които сключеният договор за наем от единия съпруг има сила и за другия.⁴ Но като цяло сключването на договор за наем и аренда от няколко наематели или арендатори излиза извън рамките на настоящото изследване. Както е видно от самото заглавие, акцентът се поставя върху отдаването под наем или аренда на съсобствени вещи.

Друг автор, проф. д-р Поля Голева⁵, също допуска да се отдаде под наем съсобствена вещ, като разглежда и различни хипотези на това отдаване. Ако общата вещ е отдадена под наем от всички съсобственици, на практика не възникват никакви усложнения. Наемодателите имат парично вземане, а всяко парично вземане е делимо, поради което те не са солидарни кредитори, освен ако не е уговорено друго. Възможно е само един от съсобствениците да сключи договор за наем, но от името на всички. И в този случай наемодател ще се явява цялата общност от съсобственици, представлявани от един от тях. Няма пречка това да бъде и лице, което не е съсобственик, но има изрично пълномощно от съсобствениците или е управител на общата вещ, по смисъла на чл. 32, ал. 2 от Закона за собствеността (ЗС). В последния случай трябва да се вземе предвид ограничението, установено в чл. 229, ал. 2 ЗЗД. Управителят на общата вещ е лице, което има право да върши действия само на обикновено управление.⁶

Ето защо, ако договорът за наем е сключен за срок по-дълъг от 3 години, този срок трябва да се редуцира до 3 години. И в двата случая договорът за наем е сделка на управление, но ЗЗД предвижда ограничение в срока за лица, които могат да сключват само сделки на управление. Това ограничение ще се отнася и до пълномощника, представляващ съсобствениците, ако в самото пълномощно е въведен срок за наемния договор. По друг начин стоят нещата, ако договорът е сключен от съсобственик. Безспорно, той като титуляр на неограниченото вещно право може да сключва договор за наем на вещта за 10-годишен срок. Тук възниква въпросът как е сключен самият договор. Ако е сключен от един от съсобствениците от свое име, само той се явява наемодател и само той има вземане за наема.⁷ Останалите съсобственици имат право да искат от „наемодателя“ тези части от наема, които съответстват на притежаваните от тях дялове - чл. 30, ал. 3 ЗС. Основанието за тяхната претенция е именно посочената по-горе разпоредба, защото става дума за придобиване на плодове от вещта (в случая граждански), а те се дължат от момента на възникването им. Затова няма да е нужно и писмено искане, така Решение 1747-84-I, сб. 57. Все пак практиката допуска една хипотеза, когато основанието за претенцията на съсобствениците се корени в разпоредбата на чл. 31, ал. 2 ЗС - лично ползване на вещта. Според Тълкувателно решение № 7 от 2012 г. на ОСГК на ВКС(ЕПИ 5.0.), ако имотът е отдаден под наем и договорената наемна цена е по-ниска от средната пазарна, останалите съсобственици могат да искат обезщетение за пропуснатите ползи, които се изразяват в разликата между стойността на сключения договор за наем и средната пазарна стойност на наема. Основателно съдебната практика приема, че тук е налице пропусната полза и за нея трябва да се претендира по реда на чл. 31, ал. 2 ЗС. Аргументът за подобно решение е, че ако съсобствениците не бяха лишени от фактическата власт върху общата вещ, те биха получили по-висока цена за сключения договор за наем, след като това е било възможно.

От казаното дотук следва, че ако само един от съсобствениците е сключил договор за наем на общата вещ от свое име, само той е страна по договора като наемодател, така Решение № 83 от 2000 г., IV г.о. на ВКС(ЕПИ 5.0.). При това положение само той има право да получава наема, а останалите съсобственици имат право да искат полагащите им се ползи, по реда на чл. 30, ал. 3 ЗС, а в хипотезата на Тълкувателно решение № 7 от 2012 г. на ОСГК на ВКС имат претенция по реда на чл. 31, ал. 2 ЗС.

Вписването на договора за наем се извършва, ако той има за предмет недвижим имот и е за срок, по-дълъг от една година. Тук, съгласно изискването на чл. 3 от Правилника за вписванията (Пвп), договорът трябва да бъде в писмена форма, с нотариална заверка на подписите.⁸ Вписването не е част от фактическия състав на договора за наем, но има две важни значения. Съгласно чл. 237, ал. 1 ЗЗД, ако договорът за наем е вписан, той остава в сила спрямо приобретателя на имота. Второто значение се свързва със страните по договора - ако един от съсобствениците е сключил договора от свое име и така той е вписан, само този съсобственик остава наемодател.

Договорът за аренда стои близко да наема, макар и да не се покрива с него, в този смисъл Решение № 145 от 2010 г., II т. о., ТК на ВКС,(ЕПИ 5.0.) В литературата се определя като договор с облигационно действие за обекта на арендата и с вещно действие за добивите на арендувания обект.⁹ Съдебната практика приема, че договор за аренда е сделка на управление, така Решение № 129 от 2015 г., I г. о. на ВКС,¹⁰ За разлика от договора за наем, договорът за аренда в земеделието е подвластен на конкретна норма относно сключването му от само един от съсобствениците. Съгласно чл. 3, ал. 4 от Закона за арендата в земеделието (ЗАЗ) договорът за аренда може да се сключи със съсобственик на земеделска земя,чиято собственост е повече от 50% идеални части от съсобствения имот или със съсобственик, упълномощен от съсобственици, притежаващи общо с него повече от 50% идеални части от съсобствения имот. Пълномощието трябва да бъде с нотариална заверка на подписите и съдържанието. В тези случаи отношенията със съсобствениците се уреждат съгласно чл. 30, ал. 3 ЗС. От казаното става ясно, че договор може да се сключи със съсобственици, притежаващи повече от половината от идеалните части на общия имот. Същевременно изменението на ЗАЗ, ДВ, бр. 13 от 2017 г. доведе до отмяна на ал. 5 на чл. 3, като текстът бе възпроизведен в § 7 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за собствеността и ползването на земеделските земи (ЗСПЗЗ).¹¹ Според текста на закона, когато договор за аренда е сключен по реда на ЗАЗ до влизането в сила на този закон само от някои от съсобствениците на земеделска земя, отношенията между тях се уреждат съгласно чл. 30, ал. 3 ЗС. Този договор не може да се противопостави на арендатор по договор за аренда, сключен със съсобственик на същия имот, който е бил вписан по-рано в службата по вписванията. Законът влезе в сила от деня на обнародването му в „Държавен вестник“ от 07.02.2017 г.

Конкретните разпоредби за отдаване под аренда на съсобствен имот са пряка последица от нормата на чл. 14, ал. 1 ЗСПЗЗ. Според текста, когато с решението на поземлената комисия (общинската служба „Земеделие“) се възстановява земеделска земя на починал собственик, решението се издава общо за неговите наследници. С други думи съсобствеността се предпоставя от самия реституционен закон.¹² В позитивно правен план посочените публикации до голяма степен изясняват основните въпроси, но самият закон не дава ясен отговор какво ще стане, ако договорът за аренда е сключен не с всички съсобственици, нито пък с тези, които притежават повече от 50% от идеалните части. Промените в чл. 3 от 2017 г. в никакъв случай не дават гаранция, че съсобственици на миноритарни дялове няма да сключват договори за аренда на цялата земеделска земя. Разбираем е стремежът на законодателя да разреши сключване на договор за аренда на земеделска земя само на онези съсобственици, които притежават повече от половината дялове в съсобствеността. Така ще се отговори на изискванията на чл. 32, ал. 1 ЗС относно реда, по който се управлява и използва общата веща. Този въпрос се решава с мнозинство на дяловете, така Тълкувателно решение № 13 от 2013 г. на ОСГК на ВКС. Самият подход на законодателя, уреждайки отношенията в чл. 3, ал. 4 и 5 ЗАЗ, показва, че той възприема договора за аренда като акт на управление и затова транспонира изискванията на чл. 32, ал. 1 ЗС към чл. 3, ал. 4 ЗАЗ. ВКС в Решение № 129 от 2015 г., I г. о. на ВКС приема, че правата на арендатора са противопоставими на купувача чрез публична продан за минималния срок на договора за аренда - този срок е 4 години, тъй като решението е постановено през 2015 г., преди промяната на закона - ДВ, бр. 14 от 2015 г. Това означава, че ако арендодател е миноритарен съсобственик с отдаването на имота под аренда той може да осуети практически принудителното изпълнение върху съсобствения имот за срок от 5 години (има се предвид сегашната разпоредба на чл. 4 ЗАЗ).

При сега действащата нормативна уредба не може да се иска от нотариуса да установява право на собственост върху отдавания под аренда имот. Нотариалната заверка на подписите не задължава нотариуса да изследва правото на собственост на арендодателя, тъй като не е необходимо той да бъде собственик на имота.¹³ Реално обаче договорите за аренда са изключително разпространени у нас, а както стана ясно вероятността да се отдаде под наем съсобствен имот е значителна.

Това налага да се помисли какви промени могат да се предложат в законодателен план, за да се минимализира опасността от злоупотреба от страна на съсобственик с миноритарен дял. Безспорно предприетите промени в ЗАЗ от 2017 г. са стъпка в правилна посока, но очевидно е, че тя не е достатъчна. Трябва да се каже, че чуждият опит не може да ни даде някакви готови решения.¹⁴ Настоящият текст на чл. 3, ал. 4 ЗАЗ допуска договор за аренда на земеделска земя да се сключи със съсобственик, който притежава повече от 50% от земята. Втората хипотеза е това да е упълномощен съсобственик, който заедно с упълномощилите го, да притежава повече от 50% от съсобствения имот. При нея пълномощното трябва да бъде в писмена форма, с нотариална заверка на подписите. Не виждам пречка в този случай договорът да се сключи и с управител на съсобствената вещ, избран от съсобственици, притежаващи повече от 50% от общия имот. При всички случаи обаче лицето, което сключва договора за аренда, трябва да представлява повече от 50% от общия имот.

След този извод особено важен остава въпросът кой ще извърши проверката - дали страната, означена като арендодател притежава необходимите права. Подобни правила за проверка съществуват в нашето законодателство и те се свързват с издаването на нотариален акт, с който се прехвърля право на собственост или друго вещно право върху недвижим имот.¹⁵ При договора за аренда не може да се говори за разпоредителна сделка, но ако искаме да спазим духа на закона (чл. 3, ал. 4 ЗАЗ ), трябва да се въведе подобно правило и за аренда на съсобствена земеделска земя. При заверка на подписа на арендодателя трябва да се осъществи процедурата, предвидена в чл. 586, ал. 1 ГПК - проверка на неговите права. Само по този начин ще се гарантира изпълнението на задължението по чл. 3, ал. 4 ГПК..

Разбира се, че при тази хипотеза заверката на подписите ще бъде обвързана с таксите, които се дължат при проверката на правото на собственост. Ако останем при условията на представяне на частен документ за удостоверяване - чл. 589, ал. 2 ГПК, ще се удостоверява само верността на подписа, но не и на притежаването на правата. Ето защо, предвид значимостта на проблема, трябва да се потърси промяна, която да отговори на обществената потребност. Такава промяна веднъж бе направена като се предвиди не само удостоверяване на подписа,по реда на чл. 589, ал. 2 ГПК, но и удостоверяване на съдържанието на документа по реда на чл. 590, ал. 2 ГПК при упълномощаване. Става дума за изменението на чл. 37 ЗЗД, ДВ, бр. 59 от 2007 г., с което пълномощното за сделка в нотариална форма трябва да бъде с нотариална заверка на подписа и съдържанието.¹⁶

Направеното предложение за промяна в законодателството не претендира, че е единственото правилно решение. Очевидно е желанието на законодателя да елиминира възможността съсобственици с миноритарен дял да отдават целия съсобствен имот под аренда. Ясно е също така, че законодателят си дава сметка, че съсобствеността е доминираща при земеделските земи. С оглед на тези дадености и с желанието да се спомогне за решаването на проблемите е и настоящото изследване..

Проф. д-р Венцислав СТОЯНОВ
________
1. Статията е написана в изпълнение на договор № ФП 17 ЮФ 3 с ФНИ на ПУ „П. Хилендарски“.
2. Самият договор за наем на земеделска земя е предмет на разглеждане в ТР № 2 от 2015 г. на ОСГТК (непубликувано).
3. Кожухаров Ал. Облигационно право, отделни видове облигационни отношения. 1965, с. 319.
4. Солидарната отговорност на съпрузите за задължения поети от един от тях за удовлетворяване на нуждите на семейството, вкл. чрез наемане на жилище присъства във всички нормативни актове в областта на семейното право: чл. 34 ЗЛС от 1949 г.; чл. 13, ал. 8 СК - 1968; чл. 25, ал. 2 СК - 1985; чл. 32, ал. 2 СК - 2009.
5. Голева П. Облигационно право, 2004, с. 208-209.
6. В този смисъл Кожухаров, Ал., цит. съч., с. 319.
7. В този смисъл Голева П., цит. съч., с. 209.
8. Стоянов, В. Форма на подлежащите на вписване актове. - В: Собственост и право, 2015, № 10.
9. Така Димитрова, Г. Договорът за аренда в земеделието, 2016, с. 20.
10. В този смисъл Марков, М. Договор за аренда на съсобствена земеделска земя. - В: Собственост и право, 2014, № 9, обратно Димитрова Г., цит. съч., с 19.
11. Орсов, Зл. Измененията в Закона за аренда в земеделието от 07.02.1017 г. - В: Собственост и право, 2017, № 4.
12. Марков, М., цит. съч., с. 28.
13. Обратно Орсов, Зл., който приема, че разпоредбите на чл. 15, ал. 1 и чл. 17, ал. 1 ЗННД дават основание на нотариуса да извърши подобна проверка, вж. Орсов, Зл., цит. съч., с. 45 и следв.
14. Larroumet Cr. Droit civil, t. II, Les Biens, ed. 2006, p.169 et suiv.
15. Измененията в ТЗ - ДВ, бр. 20 от 2013 г., чл. 73, ал. 1 задължиха нотариуса да проверява правата на вносителя на непарична вноска и при производство по удостоверяване верността на подписа.
16. По-подробно Миленкова, Св. Бележки по изменението на чл. 37 от Закона за задълженията и договори. - В: Собственост и право, 2008, № 3.

Съществува вече създадена трайно установена съдебна практика на ВКС, че когато в договора страните са уговорили построяване на имот и бъдещо прехвърляне на собствеността върху построения обект в полза на възложителя, е налице договор със смесен характер - за изработка и предварителен договор за продажба на недвижим имот; в някои от съдебните актове се посочват две отделни правоотношения, обединени в един договор със смесен характер - за изработка и предварителен договор за продажба¹. При това договаряне е налице изключение от принципа, че собствеността преминава с постигане на съгласие². В този смисъл е и съдебната практика: „Целта на договора не е само сключването на окончателен договор за покупко-продажба, а и построяването на процесните обекти. Двете задължения образуват едно цяло, с функционална зависимост“³.

Относно вещноправното задължение предварителният договор има облигационно действие да се сключи нотариален акт. Договорът за строителство не може да бъде по своя характер предварителен, а поражда непосредствено права и задължения за страните. Поради това той е окончателен, а не е „обещание“ за бъдеща сделка⁴.

Ако договорът е наименован „договор за изработка“ на самостоятелен обект (жилище) и е видно от съдържанието му, че строителят се задължава да построи със свои материали обекта по одобрен проект, който трябва след приключването на строителството да го предаде на другата страна, при липса на съчетаване на договора за изработка с предварителен такъв за покупко-продажба липсва правен механизъм за присъждане собствеността върху имота нито с иск по чл. 108 от Закона за собствеността (ЗС), който да се основава на разбирането, че с изработването на вещта по силата на договора е възникнало правото на собственост, нито с облигационния иск за реално изпълнение по чл. 258 и сл. от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). Строителят, построявайки сградата и обектите в нея, става техен собственик (като носител на правото на собственост или на правото на строеж върху земята). Договорът за изработка в случая би имал основание единствено, ако ищецът е собственик на правото на строеж, като в този случай той би бил суперфициарен собственик, а задължение на изпълнителя да прехвърли осъществения трудов резултат би означавало реално да предаде държането, но не и собствеността върху него. Договорът за изработка би довел до целения резултат само ако е съчетан с предварителен договор за покупко-продажба. Предмет на изработката е вещ, за прехвърляне на собствеността върху която е необходима нотариална форма, т.е. претендираното реално изпълнение в най-благоприятния случай би имало за последица предаване държането върху вещта, но не и прехвърляне на правото на собственост при евентуалното уважаване на иск с правно основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД. Не може по съдебен ред (и няма такава правна конструкция) да бъде задължен ответникът по иска да прехвърли право на собственост⁵.

Интерес представлява доколко имат самостоятелно съществуване предварителния договор и договора за изработка.

„В частта, в която договорите имат характер на договор за изработка, те включват поемането на същински, относително независими от предварителния договор за прехвърлянето на собствеността, задължения по изграждането на процесната сграда и съответно на процесните имоти, и те следва да бъдат изпълнени, независимо от сключването на окончателните договори“.⁶

Така очертаното приложно поле на тази тематика обхваша възможни варианти на правоотношенията между купувач и продавач (обикновено - строителя):

1. предварителен договор за продажба на обект в сграда „ново строителство“ след построяването и („бъдещ имот“), при което е възможно:

• прехвърляне на собствеността след достигнат етап „груб строеж“;
• прехвърляне на собствеността след получаване на разрешение за ползване на сградата;

2. продажба на право на строеж на самостоятелен обект в сграда „ново строителство“ преди достигане на етап „груб строеж“ на сградата.

Заслужава внимание и сравнението със сходни правоотношения.

1. Продажба на недвижим имот на разсрочено/‌отложено плащане

При този вид сделка собствеността и рискът преминават върху купувача от момента на сключване на сделката, а облигационното задължение на купувача за плащане на цената е отложено изцяло или отчасти за бъдещо време, обикновено - при плащане на уговорени падежи на вноски. „Продажбата на изплащане е такава продажба, при която задължението на купувача за плащане на цената е разсрочено във времето“⁷. Позната е в българската правна доктрина като „покупка на кредит“.

При продажбата на „бъдещ“ имот е точно обратното - купувачът кредитира продавача-строител с авансовите си вноски. Пазарната практика е строителят да изисква пълно плащане на цената при нотариална сделка за прехвърляне на вещното право (на строеж или на собственост). Рядкост е обвързването на част от цената с получаване на разрешение за ползване на сградата или предаване на обекта. Когато обаче пазарното търсене е значително по-свито в сравнение с предлагането на недвижими имоти, възможно е да се договори разсрочено плащане след сключване на нотариалната сделка. В тези случаи строителят може да гарантира вземането си за останалата част от цената или чрез вписване на законна ипотека, или чрез внасяне на дължимата сума в ескроусметка в банка или по специална сметка при нотариус.

2. Продажба със запазване на собствеността

При тази сделка преминаването на правото на собственост се обвързва с пълното плащане на договорената продажна цена в бъдещ момент. Такава възможност е предвидена изрично за движимите вещи в чл. 205, ал. 1 ЗЗД. Спорно е в правната доктрина доколко тя е допустима и за недвижимите имоти⁸.

Има и прецеденти в съдебната практика, според които: „... с нотариален акт за прехвърляне на право на собственост върху недвижим имот може да се уговори собствеността да премине върху приобретателя в по-късен момент от датата на акта“⁹.

Смятам, че сключването в нотариална форма на продажба на недвижим имот при запазване на собствеността не е допустимо, въпреки свободата на договаряне на страните, дори и сделката да е търговска¹⁰. Аргументи за това виждам в съществуващата правна уредба по вписванията на нотариалните актове, с които се прехвърлят вещни права върху недвижими имоти, както и с оглед разбирането, че при отлагателното условие като модалитет на сделката би се отложило цялото й действие, а не само прехвърлянето на собствеността.

При договарянето на продажба на имот - „ново строителство“ не се налага търсенето на правен механизъм за сключване на нотариална сделка при запазване на собствеността, а се използва успешно съчетанието на предварителен договор и нотариална сделка с вещноправен ефект съгласно договореното между страните.

3. Продажба на „бъдещ“ имот и продажба на лизинг

Няма правна пречка покупката на имот - „ново строителство“ да бъде съчетана с договор за лизинг, като в такъв случай купувач ще се яви лизингодателят, който сключва лизингов договор с лизингополучателя - бъдещ приобретател на имота.

Купувачът при продажбата на „ново строителство“ ще придобие вещни права едва след прехвърляне на право на строеж или право на собственост върху обекта. По тази характеристика има сходство с отношенията по лизинговото съглашение, но различни са преди всичко страните.

Самият продавач (строител) може да бъде лизингодател и да продаде имота след плащане на всички лизингови вноски.

От казаното следва, че лизингът е само възможен съпътстващ договор, който е отделно правоотношение от това между купувача и строителя при договаряне продажбата на обект в „ново“ строителство.

Полезен анализ на отношенията при финансовия лизинг и продажбата на изплащане, съчетана с предварителен договор, е направен в Решение № 1601 от 01.12.2009 г. на АдмС - Пловдив по адм. д. № 1692/‌2009 г, I о., 17-ти с-в, потвърдено с Решение № 4432 от 07.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1626/‌2010 г.: „Белезите на финансовия лизинг се свързват с предоставена за ползване вещ срещу възнаграждение, като вещта е придобита от „лизингодателя“ чрез сделка с трето лице, уговорена е възможност за „лизингополучателя“ да придобие вещта, уговорени са месечни вноски, а след изтичане на срока на договора вещта подлежи на връщане. По този начин „лизингодателят“ отпуска кредит на „лизингополучателя“ в размер на покупната цена на вещта, като осигурява инвестицията си чрез получаването на лизингови вноски, и като гаранция за вземането си той запазва собствеността върху вещите, но дава право на лизингополучателя да ги изкупи. Характерно за финансовия лизинг е съчетаването на мандатния елемент (поръчката на лизингополучателя) с финансовокредитния елемент (придобиването на вещта от лизингодателя с негови средства и последващото й изплащане от лизингополучателя под формата на възнаграждение за ползването - наем или лизингови вноски с лихва). В настоящия казус не сме изправени и пред договор за продажба с отложено плащане и с отлагателно условие, доколкото продажба на недвижим имот не може да бъде извършена в обикновена писмена форма, с оглед разпоредбата на чл. 18 ЗЗД. Освен това плащането по спорния договор не е отложено, а е разсрочено, т.е. ако не се касаеше за недвижим имот, то тогава щяхме да сме изправени пред договор за продажбата на изплащане, при която задължението на купувача за плащане на цената е разсрочено във времето (чл. 205 и чл. 206 ЗЗД и чл. 335 ТЗ). В обобщение следва да се посочи, че процесният договор по своята правна същност представлява предварителен договор за продажба на недвижим имот. При това положение за целите на данъчното облагане извършените плащания по него представляват авансови плащания, а не вноски по договор за финансов лизинг, каквито са твърденията на жалбоподателя.“

Важно е да се формулират прецизно различните срокове, в които строителят следва да изпълни както вещноправните, така и облигационните си задължения.

Предварителните договори, които масово съпътстват покупко-продажбата на обекти в новостроящи се сгради, обикновено са с продължителен срок, налагаш се от необходимото технологично време за строителство и за приемане на строежа, съответно получаване на разрешение за ползването му.

Обичайно е страните да договорят кога следва да бъде приключено строителството. Съдебната практика приема, че когато такава клауза липсва и според от разпоредбата на чл. 20 ЗЗД действителната общата воля на страните е продажбата на обекти в недовършена сграда, задължение на строителя е завършване и въвеждане в експлоатация на цялата сграда в необходимия технологичен срок, за да е възможно те да се ползват по предназначението си. Този срок е определяем чрез техническа експертиза и от него започва неизпълнението на строителя.

Не е достатъчно да бъде посочен краен срок, в който да е готова сградата.

В някои предварителни договори се съдържат различни клаузи, които на практика могат да удължат значително времето за предаване на обекта. Често се използват неясни формулировки, с които под предлог, че се обяснява какво е форсмажор, всъщност се разширяват възможностите на строителя да удължи срока по причини, за които той би трябвало да отговаря (спиране на строителството от компетентни органи, неполучаване своевременно на съгласувания и разрешения, неосигуряване на присъединяване към снабдителните дружества за ток, вода, канализация и др.). Също така лошото време през зимния период, което не позволява извършване на определени СМР, както и какво е технологичното време например за втвърдяване на бетон през различните месеци, следва да бъдат съобразени от строителя при започване на строителството, а не да служат като оправдание за неспазване на крайния срок. Неоправдано е и отлагането на получаване на разрешение за ползване на сградата, без което не може да се направи въвод във владение на собствениците, за срок по-голям от два месеца (обикновено процедурата отнема един месец).

Много важно е да се уговори, че купувачът има право да развали договора не само при неспазване на крайния срок на изпълнение, но и при неспазване на междинните срокове.

При определяне на тези срокове следва да се имат предвид разпоредбите на чл. 153, ал. 2 ЗУТ, според които разрешението за строеж губи действие, ако в продължение на 3 години от влизането му в сила не е започнало строителството, или когато в продължение на 5 години от влизането му в сила не е завършен грубият строеж, а когато не е направена презаверка в едногодишен срок, целият одобрен проект губи действието си.

Позицията на купувача ще бъде по-добре защитена, ако при сключване на предварителния договор се обвърже плащането на вноски като части от цената, с достигането на определени етапи от строителството, примерно: 1. начало на строителството; 2. груб строеж ; 3. начало на довършителни работи; 4. край на всички останали строителни и довършителни работи, предаване и приемане на сградата с акт обр. 15; 5. срок за издаване на разрешение за ползване; 6. въвод във владение.

При спор между страните обикновено се обсъжда и юридическата сила на съставените актове по строителството. Съобразно правната си характеристика те съставляват частни свидетелстващи документи и съдържанието им подлежи на оспорване, т. е. те нямат абсолютна доказателствена стойност по отношение на отразените в тях като извършени СМР и действителния обем, естество и стойност подлежи на доказване, включително и чрез съдебна техническа експертиза.¹¹ Когато обаче е налице двустранно подписване между строителя и носителя на вещното право за самостоятелния обект на протоколите обр. 19 и неоспорването им, това е доказателство за приемането на изработеното от страна на възложителя по смисъла на чл. 264 ЗЗД. Що се отнася до издаденото разрешение за ползване на обекта, като официален свидетелстващ документ, издадено от длъжностно лице в кръга на предоставената му от закона компетентност, обвързва съда както с формална, така и с материална доказателствена сила и удостоверява по безспорен начин изпълнението на обекта - предмет на договора за строителство. ¹²

Доц. д-р Бисерка МАРИНОВА
_________
1 Определение № 195 от 22.03.2012 г. по т. д.. №280/‌2011 г., ТК., II т. о. на ВКС, в което се цитират: Решение № 219 от 21.02.2000 г. по гр. д. № 1276/‌1999 г. на ВКС, Решение № 1035 от 27.06.2003 г. по гр. д. № 1808/‌2002 г. на ВКС, V г. о., Решение № 481 от 29.05.2009 г. по гр. д. № 5965/‌2007 г., II г. о. на ВКС, ГК.; Решение № 219 от 21.02.2000 г. на ВКС по гр. д. № 1276/‌1999 г.
2 Вж. като илюстрация казаното за предварителния договор и продажбата на бъдеща вещ - Боянов, Г. Вещно право, София, 2009, с. 300.
3 Решение от 30.03.2011 г. по т. д. № 1870/‌2009 г. на Софийски градски съд, т.о., VI - 13 състав, влязло в законна сила.
4 Конов, Тр. свързва приложимостта на предварителните договори с нотариалната форма за действителност на сделките и изключва от приложното поле на чл. 19 ЗЗД облигационните договори, за сключването на които е достатъчна и писмената форма - „Някои критични разсъждения върху българската доктрина на предварителния договор“.
5 Решение № 2029 от 07.12.2001 г по гр.д. № 664/‌2001 г., V г о. на ВКС.
6 Решение от 30.08.2012 г. по гр.д. № 1712/‌2011 г. на Софийски градски съд, г.о., 1-5 състав.
7 Решение № 156 от 30.11.2010 г. на ВКС по т. д. № 69/‌2010 г, II т. о., ТК.
8 Вж. дискуцията по въпроса на сайта на Клуб на съдиите по вписванията - http:/‌/‌webcache.googleusercontentcom/‌search?q=cache:EfQQDbpTFP0J:mscri be.free.bg/‌cgi-php/‌phpbb3/‌viewtopic.php%3Ff%3D1
9 Решение 942/‌07.06.1978г. по гр. д. № 2668/‌1977 г., I г.о.
10 Същото становище изразява и Голева, П.,Търговско право. Книга втора, С., 2002, с. 114.

В „Държавен вестник“, бр. 101 от 22.12.2015 г. бе обнародван Законът за изменение и допълнение на Закона за устройство на територията (ЗУТ). С промените се прави опит да се преодолеят възникналите неясноти и различни тълкувания при прилагането на закона, като в същото време се въвеждат нови моменти или съществено се изменят съществуващи такива. Основните изменения се отнасят до определяне на статута на местата за паркиране.

С приетите промени се въвежда изрично правило за осигуряване на места за паркиране в сгради в режим на етажна собственост. Съгласно това правило местата за паркиране се осигуряват с инвестиционния проект в паркинг-гараж със статут на самостоятелен обект в сградата или в паркинг-гараж със статут на обща част в сграда, или чрез отделни места за паркиране със статут на принадлежност към съответните самостоятелни обекти в сградата.

Промените в ЗУТ не оправдаха общественото очакване паркоместата в сгради да бъдат уредени като самостоятелни обекти на правото на собственост и съответно с тях да могат да се извършват правни сделки. Съгласно предвидения режим от съществено значение за начините за придобиване на права относно тези обекти са предвижданията на инвестиционния проект на сградата.

В случаите, в които инвестиционният проект предвижда паркоместата да бъдат разположени (обичайно изчертани с боя на пода) в паркинг-гараж със статут на самостоятелен обект, целият паркинг или части от него могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка. Такива са случаите, в които паркингът отговаря на изискванията за самостоятелен обект съгласно § 1, т. 1 от ДР на ЗКИР, а именно същият представлява „обособена с ограждащи стени част от сградата, която има самостоятелно функционално предназначение“. Прехвърлянето на идеални части от такъв обект е възможно, като вследствие на разпореждането с правото на собственост върху паркинга възниква обикновена съсобственост, която се управлява и ползва съгласно решението на съсобствениците, притежаващи повече от половината от общата вещ. С подобно решение съсобствениците могат да разпределят ползването помежду си при условия, каквито преценят, като няма пречка да се договорят да ползват определени по номер, площ и/или разположение паркоместа, които съответстват на притежаваните от всеки от тях части от общата вещ. Това решение ги обвързва, докато трае съсобствеността, но може да бъде изменено от тях във всеки момент по взаимно съгласие.

За да се избегне извършването на ново преразпределение при всеки случай на смяна на собствеността на някоя от идеалните части, практиката е приела, че веднъж извършеното разпределение не подлежи на промяна, освен в ограничени хипотези. Ново разпределение е допустимо, само ако след извършване на първоначалното разпределение са се променили съществените обстоятелства, с оглед на които е било постигнато съгласие за разпределението. Такива нови обстоятелства биха могли да бъдат например прехвърляне на идеална част от съсобствения имот, при което се променят квотите в съсобствеността; намаляването на площта на съсобствения имот и други подобни.

Вторият режим, предвиден с промените в ЗУТ, се отнася до случаите, при които инвестиционният проект предвижда паркоместата да бъдат разположени в паркинг - гараж със статут на обща част в сграда. В тези случаи паркингът и части от него не могат да бъдат обект на разпореждане, а в случай че такова бъде извършено, то ще е нищожно. Решение относно управлението и начина на ползване на паркинга - обща част, е компетентно да взима общото събрание на съсобствениците, като няма проблем същото да разпредели ползването на конкретни паркоместа на собственици на самостоятелни обекти в сградата, като ги индивидуализира по площ, разположение и/или номер. Законът за управление на етажната собственост (ЗУЕС) изисква за взимане на валидно решение от общото събрание да е налице изискуемият кворум, а за решението следва да гласуват собствениците на повече от половината от представените на общото събрание идеални части от общите части на етажната собственост. В този случай няма пречки взетото решение относно ползването на паркинга да бъде изменено и прието ново решение, с което да се разпределят по различен начин отделните паркоместа в общата вещ. При възникнали спорове относно ползването на паркинга - обща част общото събрание може с мнозинство повече от 50 на сто от всички идеални части от общите части на сградата да реши решението за ползването му да се приема с друго мнозинство.

Освен изложените хипотези според последните промени в ЗУТ инвестиционният проект може да предвижда и паркоместата в сградата да са със статут на принадлежност към съответните самостоятелни обекти в нея. В този случай паркоместата ще имат статут, подобен на този на мазетата и таваните, и сделки на разпореждане с тях ще бъдат недействителни, като в качеството си на принадлежност същите ще могат да се прехвърлят само заедно със самостоятелните обекти, към които принадлежат.

Промените в ЗУТ уреждат и случаите, в които паркоместата са осигурени не вътре в сградата, а в дворното място, в което същата е построена, т. нар. „външни паркоместа“. За тези случаи е предвидено, че когато урегулираният поземлен имот е обща част към сграда - етажна собственост, необходимите места за паркиране могат да бъдат осигурени и в свободната дворна площ чрез разпределяне на ползването й от общото събрание на етажните собственици при спазване на нормативите за минималната задължително озеленена дворна площ. Когато земята, върху която е изградена жилищната сграда, не е със статут на обща част, паркирането се осигурява чрез разпределяне на ползването върху тази част от свободната дворна площ, която не е необходима за ползването на сградата по предназначение.

Като заключение и при новите промени, в случаите на предвидени от инвестиционния проект външни паркоместа, от значение е дали дворното място, в което са разположени местата за паркиране, представлява обща част към сградата.

Когато дворното място представлява обща част решение за ползването, управлението и разпределението на паркоместата е компетентно да вземе общото събрание на собствениците по реда на ЗУЕС. Всичко изложено по-горе относно кворума, мнозинството и компетентността на общото събрание в случаите, в които то взема решение за ползване на паркинга - обща част в сграда, важи и в настоящия случай. В качеството си на обща част дворното място и/или части от него не могат да бъдат обект на разпореждане и с тях не е допустимо извършването на сделки. По въпроса в кои случаи дворното място представлява обща част и съответно решение за ползването му е компетентно да взима общото събранието, е налице съдебна практика. Практиката приема, че за да бъде дворното място обща част, е необходимо да има пълно съвпадение между етажните собственици (собствениците на самостоятелните обекти в сградата) и собствениците на дворното място. Когато дворното място, в което е построена сградата - етажна собственост, не принадлежи на всички етажни собственици или освен етажните съсобственици има и други такива, то няма да бъде обща част на сградата.

В хипотезата, в която дворното място не отговаря на посочените изисквания, а именно същото не е обща част към сградата, а е притежавано в обикновена съсобственост, то за разпределяне на ползването му ще важат същите правила като при разпределяне ползването на паркинга в сграда - съсобствена вещ, т.е. ползването ще се извършва по решение на съсобствениците, притежаващи повече от половината от общата вещ и ще подлежи на промяна при настъпването на съществени нови обстоятелства. В този случай идеални части от дворното място ще могат да бъдат обект на сделки и съответно ще подлежат на прехвърляне. При разпределяне ползването на дворното място следва да се държи сметка и за задължението на собствениците му да осигурят възможност на собствениците на сградата да достъпват мястото, доколкото това е необходимо за ползване на постройката.

Красимира УЗУНОВА, главен юрисконсулт в Централно управление на НАП

Увеличаването на конкуренцията оправдано се схваща като една от предпоставките за постигането на по-изгодни условия за възложителя. Важна стъпка в тази насока е въвеждането на стандартизирани образци за попълване на данни, свързани с процедурите за обществени поръчки. От гледна точка на възложителя наличието в обобщен и универсален вид на информацията за участника¹ се явява улеснение в хода на процедурата. Възможно е обаче периодът след приключването й с избор на изпълнител и преди подписването на договора да се удължи, ако избраният изпълнител не притежава доказателства, че отговаря на условията, чието спазване е декларирал. В този случай възложителят ще загуби допълнително време за организационни действия, преди да обезпечи изпълнението на поръчката със сключен договор за възлагането й, като изпълнителят по него непременно трябва да разполага с актуални документи в потвърждение на вече декларирани обстоятелства по време на процедурата.

Нормативна уредба

Съгласно чл. 67, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), при подаване на заявление за участие или оферта участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Както е посочено в чл. 67, ал. 2 ЗОП, когато участникът използва капацитета на трети лица/подизпълнители за доказване на съответствието с критериите за подбор, за всяко от тези лица се представя отделен ЕЕДОП. Съгласно чл. 67, ал. 3 от закона, участниците могат да използват ЕЕДОП, който вече е бил подаден при предходна процедура за обществена поръчка, ако се спазят определени условия². Както е указано в чл. 67, ал. 5 ЗОП, възложителят може да изисква от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП. В чл. 67, ал. 6 ЗОП е регламентирано задължението на възложителя преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение³ да изиска от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Документите се представят и за подизпълнителите и третите лица, ако има такива. Изключение от правилото да бъдат изисквани документи е хипотезата на чл. 67, ал. 8, т. 1 ЗОП: възложителят няма право да изисква документи, които вече са му били предоставени или са му служебно известни.

Правилата относно ЕЕДОП са детайлизирани и доразвити в Правилника за прилагането на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). ЕЕДОП е част от заявлението за участие, видно от чл. 39, ал. 2, т. 1 ППЗОП. В съответствие с чл. 41, ал. 1, изречение първо от ППЗОП, съществува възможност еднакви данни, които се отнасят за повече от едно лице, да са нанесени в един и същ ЕЕДОП. В тази хипотеза данните са свързани с основанията за отстраняване и се отнасят за лицата, посочени в чл. 54, ал. 2 ЗОП. Видно от чл. 41, ал. 1, изречение второ от ППЗОП, няма пречка същата информация да се попълва в отделен ЕЕДОП: с цел защита на лични данни или за яснота. В нормативната уредба се прави разграничение между начините на излагане на информацията, отнасяща се до физическите лица, от една страна, и тази информация, която характеризира състоянието на икономическия субект - от друга. В чл. 41, ал. 2 ППЗОП се пояснява, че обстоятелствата, свързани с критериите за подбор, задължително се съдържат само в ЕЕДОП, подписан от лице, което може самостоятелно да представлява съответния стопански субект⁴. Като евентуално улеснение при подготовката за участие в процедурата, възложителите могат в обявлението или в поканата за участие в преговори да съобщят, че информацията за съответствие с критериите за подбор се предоставя чрез попълване в ЕЕДОП единствено на част IV „Критерии за подбор“, раздел „Общо указание за всички критерии за подбор“ (чл. 42 ППЗОП). Във връзка със самото попълване, в необходимия обем и за съответните лица, е необходимо да се съблюдава разпоредбата на чл. 43 ППЗОП. В зависимост от вида на декларираните обстоятелства, в ЕЕДОП се представят данни относно съответните публични регистри. Единствено след поискване, направено по реда на чл. 44, ал. 1 ППЗОП, кандидатите или участниците са длъжни да представят информация относно своята правно-организационната форма, както и списък на всички задължени лица.

ППЗОП описва процедурата за доказване на надеждност чрез предприемането на мерки по чл. 56 ЗОП. Тя се свежда до няколко стъпки:

а) По отношение на даден участник трябва да е налице някое от основанията за задължително отстраняване по чл. 54, ал. 1 ЗОП или по чл. 55, ал. 1 ЗОП.

б) Основанието трябва да е налице преди подаването на заявлението за участие или офертата.

в) Във връзка с предстоящото си участие в дадена процедура и за да не бъде отстранен, участникът е предприел мерки за доказване на надеждност по чл. 56 ЗОП.

г) Предприетите мерки се описват в ЕЕДОП и са актуални към датата на подписването му.

д) Като доказателства се приемат следните документи:

1. Документ, от който да е видно, че задълженията са обезпечени или че страните са договорили тяхното отсрочване/разсрочване.

2. Погасителен план и/или с посочени дати за окончателно изплащане на дължимите задължения или с данни, че участникът е в процес на изплащане на дължимо обезщетение.

Доказателствата по т. 1 и 2 по-горе служат за изясняване на обстоятелството по чл. 56, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Видно от описанието им, в тази категория доказателства попадат документите за извършено плащане или споразумения за предстоящото му извършване. Оптималният вариант е задълженията да са погасени изцяло, но уговарянето на план за отделни периодични вноски до покриване на цялото задължение също би бил приемлив ход от страна на участника.

3. Документ от съответен компетентен орган за потвърждение на определени обстоятелства.

Документът по т. 3 се използва като доказателство във връзка с разпоредбата на чл. 56, ал. 1, т. 3 ЗОП. Целта е да се докаже осъществена превантивна дейност и съдействие за недопускане на нови престъпления или нарушения от икономическия субект.

Информацията, свързана с избора на изпълнител или с отстраняването или класирането на останалите участници или кандидати, трябва да се поддържа в актуален вид. С оглед текстовете на чл. 54, ал. 9, изречение второ и съответно на ал. 10 ППЗОП, участниците имат право да дадат допълнителна информация в петдневен срок от получаването на протокола със заключенията на комисията от разглеждането на заявленията. На първо място, това е възможност да се изложат факти или обстоятелства, настъпили след крайния срок за получаване на заявленията за участие. И второ, участникът може да замени подизпълнител или трето лице, ако подизпълнителят или третото лице не отговаря на условията на възложителя, ако това негово решение не води до промяна на техническото предложение. Представянето на необходимите данни е задължително условие, за да продължи участието в процедурата в случаите на констатирано от комисията несъответствие или липса на информация в първоначално подадените документи. Същият принцип е заложен и в чл. 46, ал. 1 ППЗОП. Кандидатите и участниците са длъжни да уведомят писмено възложителя в 3-дневен срок от настъпване на обстоятелство, свързано с основанията за задължително отстраняване по чл. 54, ал. 1 или със забраната за участие на свързани лица по чл. 101, ал. 11 ЗОП. Уведомяване е необходимо и за промени, засягащи данните, въз основа на които може да се стигне до отстраняване на основание чл. 55, ал. 1 ЗОП. След получаване на уведомлението по чл. 46, ал. 1 ППЗОП възложителят го предава на председателя на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП. Ако докладът от работата й се намира у възложителя, то той би следвало да върне доклада на комисията, като отправи указания за отразяване на новонастъпилите обстоятелства.

Практически насоки за попълването на ЕЕДОП

Образец на ЕЕДОП е публикуван на официалната страница в интернет на Агенцията по обществени поръчки (Начало > Практика > Образци на документи след 15.04.2016 г.).

В ЕЕДОП възложителят е длъжен да попълни единствено раздела „Информация за процедурата за възлагане на обществена поръчка“, но той би трябвало да отправи точни и ясни указания към участниците за попълването на всички останали раздели. Указанията трябва да са свързани с предмета на възлаганата от него поръчка и са съобразени с особеностите на конкретната процедура. В практиката е възможно дадени служители, отговорни за подготовката на документите за участие в обществени поръчки, да поддържат в удобна форма определен набор от данни, които стандартно да ползват за попълването на част II, раздел „А“ („Информация за икономическия оператор“) и раздел „Б“ („Информация за представителите на икономическия оператор“). В част II, раздел А от ЕЕДОП участниците трябва да впишат единен идентификационен код по чл. 23 от Закона за търговския регистър или БУЛСТАТ, както и адрес, включително електронен, за кореспонденция при провеждането на процедурата. Когато участник в обществена поръчка е обединение, което не е юридическо лице, в част II, раздел А от ЕЕДОП, се посочва правната форма на участника (например консорциум), като в този случай се подава отделен ЕЕДОП за всеки един участник в обединението. Ако обединението е регистрирано по БУЛСТАТ, за обединението също се посочва и БУЛСТАТ. В част II, раздел Б от ЕЕДОП се записват името или имената и адресът (адресите) на лицето или на всяко от лицата, упълномощени да представляват участника за целите на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Посочените раздели от част II обикновено съдържат данни, които не се променят често и по съдържанието си не се влияят от изискванията на възложителя, а в случай че поръчката не предполага цялостното им отразяване в образеца на ЕЕДОП, то те могат да бъдат въведени само тези от тях, които са приложими за конкретната процедура. Независимо от това какви са данните във вече попълнените образци на ЕЕДОП при предишни участия в обществени поръчки от дадена компания, водещи са изискванията, произтичащи от конкретната процедура и съобразени с указанията на възложителя в конкретния случай.

При попълването трябва да се обърне специално внимание на част III („Основания за изключване“). Задача на възложителя е да подходи възможно най-детайлно към формулирането на указания за попълването на ЕЕДОП. Във връзка с това важно е да се отбележи, че при наличие на присъда в друга държава членка или трета страна, би следвало да се отразят данни за аналогични престъпления. Такъв е примерът в документацията по част от обществените поръчки, обявени след 15.04.2016 г. Така например в част ІІІ, раздел А („Основания, свързани с наказателни присъди“), поле 1, възложителят би трябвало да поясни, че участникът предоставя информация относно присъди за шест групи престъпления⁵. Уместно е възложителят да посочи в документацията, че информация относно липсата или наличието на обстоятелства за извършени престъпления се попълва и в част ІІІ, раздел В, поле 1 от ЕЕДОП⁶. В част ІІІ, раздел Г, поле 1 намира място информацията относно присъди за престъпления по чл. 194 -208, чл. 213а-217, чл. 219-252 и чл. 254а-260 НК⁷.

По отношение на останалите данни, които се нанасят в част III - раздел Б и раздел В (извън поле 1), може да се предположи, че един предварително подготвен набор от информация ще подлежи по-лесно на актуализация. Ако са предприети мерки за доказване на надеждност поради неплатени данъци или социалноосигурителни вноски, или когато се проследява възможен конфликт на интереси по отношение на служители на конкретния възложител, информацията, подадена в хода на конкретна процедура, трябва да е достоверна към датата на подаване на офертата или заявлението.

В ЕЕДОП намира място и информацията, свързана с едно специфично основание за отстраняване, което не произтича от директивите на ЕС за обществени поръчки, а има характера на мярка за противодействие на данъчните измами и отклоняването от данъчно облагане. Участник, който няма право да участва в обществени поръчки на основание чл. 3, т. 8 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, контролираните от тях лица и техните действителни собственици (ЗИФОДРЮПДРКТЛТДС)⁸, би трябвало да отрази тази информация в част ІІІ, раздел Г от ЕЕДОП. Обратно, когато посочените основания за отстраняване не са налице, включително и при условията на чл. 4 ЗИФОДРЮПДРКТЛТДС, в посочения раздел се попълва отговор „не“.

Съществено и важно значение за установяване на съответствието на участника с дадения набор изисквания на възложителя имат следните раздели от ЕЕДОП: част II, раздел „В“ („Информация относно използването на капацитета на други субекти“), и част IV („Критерии за подбор“). Така например информация за сертификати, доказващи съответствието със стандарти за качество, би била релевантна към данните в част IV, раздел Г от ЕЕДОП, а информация относно техническо оборудване - към тези в част IV, раздел В, т. 9 от ЕЕДОП. Когато участникът се позовава на капацитета на т. нар. други субекти (или трети лица, по смисъла на ЗОП), може да се приеме, че съответните данни попадат в обхвата на част ІІ, раздел В от ЕЕДОП, като същевременно трябва да са попълнени и приложимите полета от част ІV от ЕЕДОП⁹. Участниците разполагат с правна възможност да се позовават на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите способности и професионалната компетентност (чл. 65, ал. 1 ЗОП). По отношение на критериите, свързани с професионална компетентност, участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица, ако лицата, с чиито образование, квалификация или опит се доказва изпълнение на изискванията на възложителя, ще участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет (чл. 65, ал. 2 ЗОП). Участникът трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като на основание чл. 65, ал. 3 ЗОП е необходимо да състави и да съхранява необходимите документи относно поетите от третите лица задължения. Важно е да се знае, че възложителят е длъжен да изиска от участника да замени посоченото от него трето лице, ако от представените документи се установи несъответствие с условията на процедурата (чл. 65, ал. 5 ЗОП).

Участниците обявяват в ЕЕДОП подизпълнителите и дела от поръчката, който ще им възложат, ако възнамеряват да използват такива. Съответната информация е относима към данните в част ІV, раздел В („Технически и професионални способности“), т. 10 ЕЕДОП. Необходимо е да се съобразят следните законови положения:

• Подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата (чл. 66, ал. 2 ЗОП).
• Независимо от възможността за използване на подизпълнители, отговорността за изпълнение на договора за обществена поръчка е на изпълнителя (чл. 66, ал. 9 ЗОП).

Възможни пропуски на възложителите при съобразяването на правилата за ЕЕДОП в условията на поръчката

Като обща забележка към обявени условия от възложителите след 15.05.2016 г., които не са се съобразили със смисъла и значението на нововъведения ЕЕДОП, може да се отбележи незаконосъобразното изискване, едновременно с ЕЕДОП, да бъдат представени документи, доказващи посочените в него данни за съответствието с критериите за подбор или поетите от подизпълнителите/третите лица ангажименти. Такива са следните примери:

• Възложителят неправилно е предвидил в обявлението участниците да притежават издаден от държавен орган лиценз за извършване на дейността по предмета на поръчката. Като доказателство той е изискал предоставянето на заверено копие на лиценза още на етап подаване на оферта. Възложителят е длъжен да приеме като достоверен източник на информация ЕЕДОП, а с оглед бъдещата работа на комисията, той може да укаже, че при необходимост копие на лиценза ще бъде изискано по реда на чл. 67, ал. 5 ЗОП (Становище на АОП, рег. № М-18 от 02.08.2016 г.).
• За доказване на съответствието с условието за предходен опит възложителят е изискал доказателства за определен брой извършени доставки с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Като пример за такива документи са споменати референции, публични регистри, удостоверения. Възложителят е допуснал грешка, като е изискал тези доказателства заедно с представянето на ЕЕДОП, тъй като представянето им на вниманието на комисията е при поискване - при реда и условията на чл. 67, ал. 5 ЗОП (Становище на АОП, рег. № М-26 от 19.08.2016 г.).
• В обявлението неправилно е посочено, че офертата включва доказателства за поетите от подизпълнителя задължения, както и за това, че участникът ще разполага с ресурса на трети лица и за поетите от тях задължения. Съгласно закона, при подаването на офертата е необходимо да се приложи единствено отделен ЕЕДОП за подизпълнителя и за третото лице, но не и други доказателства, тъй като комисията може да ги изиска по реда на чл. 67, ал. 5 ЗОП.

Проблемен момент в практиката представлява диференцирането на условията по отношение на участниците - чуждестранни лица, които са подали ЕЕДОП. Възложителите трябва да се стремят да не създават ненужни усложнения за чуждестранните лица при подготовката на офертата, тъй като една от целите на европейските директиви за обществени поръчки е насърчаването на трансграничната търговия. Следователно, попълването на ЕЕДОП е напълно достатъчно за комплектоването на офертата както за участниците, регистрирани съгласно българското законодателство, така и за чуждестранните участници. Такъв е следният пример (Становище на АОП, рег. № М-12 от 15.07.2016 г.). В обявлението възложителят правилно е посочил кой документ, издаван в Р България, ще приеме като доказателство за съответствието с едно от изискванията относно техническите и професионалните възможности на участниците. От обявлението не е ясно по какъв начин участниците - чуждестранни лица, ще докажат съответствието си с обявеното изискване, тъй като липсва уточнението, че по отношение на същите обстоятелства чуждестранните лица могат да представят аналогичен документ, издаден от компетентен орган на съответната държава. Неправилен би бил и друг подход на неравноправно третиране. По отношение на чуждестранните юридически лица е посочено, че в офертата те задължително трябва да прилагат „еквивалентен“ документ. Вместо да се изисква първоначалнотопредставяне на еквивалентен документ, за възложителя попълването на ЕЕДОП би трябвало да е достатъчно като източник на информация за преценка относно съответствието с изискванията за подбор на евентуалните чуждестранни компании.

Друг пропуск, който може да бъде наблюдаван в практиката, се състои в погрешно попълване на обявлението. Така например подготовката за участие в процедурата би била затруднена при допуснато от възложителя разминаване между обстоятелствата, чието наличие или отсъствие трябва да се декларира в ЕЕДОП, и обстоятелствата, чието установяване би довело до отстраняване на участника. Нарушение на ЗОП, по-специално на чл. 59, ал. 5 ЗОП, се наблюдава в случаите, когато обявлението изисква декларирането на определени обстоятелства посредством ЕЕДОП¹⁰, но възложителят пропуска да съобщи в същото това обявление минималните изисквания за допустимост (Становище на АОП, рег. № М-27 от 19.08.2016 г.). Независимо, че участниците декларират съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП, възложителят е длъжен предварително да укаже какви документи приема за доказване на критериите за подбор при условията на чл. 67, ал. 5 и 6 ЗОП. Тези документи не би трябвало да фигурират единствено в документацията, задължително е те да се съдържат и в обявлението. Важно е непосредствено преди одобряването му обявлението да бъде прочетено внимателно от лицата, които го съставят, за да се изчистят текстове, които си противоречат или създават неясноти¹¹, ако има такива.

Какво предстои?

Разпоредбата на чл. 67, ал. 4 ЗОП относно задължителното представяне на ЕЕДОП в електронен вид е с отложено действие. Тя ще бъде в сила от 01.04.2018 г. Предвижда се образецът в България да съвпада с утвърдения образец по силата на акт на Европейската комисия. Във връзка с въвеждането в електронен вид на информацията за участниците и считано от 01.06.2018 г., на възложителите се забранява да изискват документи, които могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до националните бази данни на държавите членки.

Бъдещите улеснения пред участниците в процедурите са свързани и с едно от изявленията, съдържащи се в част VI („Заключителни положения“) от ЕЕДОП. След 01.06.2018 г. ангажиментът на участниците в обществени поръчки в България да представят доказателства за заявените от тях данни няма да се отнася до информация, достъпна непосредствено и безплатно в държавите членки. В този смисъл е изявлението под буква „а“ в посочената част VI.

Полина ЦОКОВА,юрист
______________
1. По-нататък в текста понятието „участник“ се използва като събирателно название както за случаите, когато ЗОП говори за „участник“, така и за назоваване на лицата, които имат качеството „кандидат“ по смисъла на ЗОП.
2. Необходимо е да е осигурен пряк и неограничен достъп по електронен път до вече изготвен и подписан електронно ЕЕДОП. В тези случаи, на основание чл. 44, ал. 2 ППЗОП, участникът подписва декларация, в която потвърждава актуалността на данните и автентичността на подписите в публикувания ЕЕДОП. В декларацията трябва да е изписан адресът, на който е осигурен достъпът.
3. Член 67, ал. 6 ЗОП не се прилага при възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение, сключено с един участник, в което са определени всички условия.
4. Същото правило важи и в случаите на необходимост от отстраняване на несъответствие или липсваща информация в петдневния срок, който тече в работни дни по време на работата на комисията по разглеждането на ЕЕДОП (чл. 54, ал. 9 ППЗОП). Само за обстоятелства, различни от посочените по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 ЗОП, е допустимо новият ЕЕДОП да бъде подписан от едно от лицата, които могат самостоятелно да представляват кандидата или участника.
5. В този смисъл е указанието в документацията към преписка 00005-2016-0001, регистрирана в Регистъра на обществените поръчки. Указано е, че в поле 1 от част III, раздел А се отговоря на въпроса за наличие на наказателни присъди относно следните престъпления: участие в престъпна организация - по чл. 321 и 321а от Наказателния кодекс (НК); корупция - по чл. 301-307 НК; измама - по чл. 209-213 НК; терористични престъпления или престъпления, които са свързани с терористични дейности - по чл. 108а, ал. 1 от НК; изпиране на пари или финансиране на тероризъм - по чл. 253, 253а, или 253б НК и по чл. 108а, ал. 2 НК; детски труд и други форми на трафик на хора - по чл. 192а или 159а-159г НК.
6. Така например в документацията към преписка 00005-2016-0001, регистрирана в Регистъра на обществените поръчки, е пояснено, че в това поле става дума за престъпления по чл. 172 и чл. 352- 353е НК.
7. В този смисъл е указанието в документацията към преписка 00005-2016-0001, регистрирана в Регистъра на обществените поръчки.
8. На дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, и на контролираните от тях лица се забранява пряко и/или косвено участие в процедура по обществени поръчки, независимо от характера и стойността на обществената поръчка, включително и чрез гражданско дружество/консорциум, в което участва дружество, регистрирано в юрисдикция с преференциален данъчен режим.
9. Целта е да се изпълни условието на чл. 65, ал. 4 ЗОП: „Третите лица трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които участникът се позовава на техния капацитет, и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата“.
10. Кръгът от обстоятелства, които възложителят е посочил в обявлението като обстоятелства за отстраняване (например посочените в чл. 54, ал. 1 и чл. 55, ал. 1, т. 1-3 и 5 ЗОП), не може да е по-широк от обстоятелствата, които подлежат на посочване в ЕЕДОП, съгласно указанията за това в друго поле на обявлението (например само основания по чл. 54, ал. 1, т. 1-3 и чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗОП).
11. Практиката по прилагането на ЗОП предлага следния пример (Становище на АОП, рег. № М-24 от 16.08.2016 г.). В обявлението е указано, че в ЕЕДОП участниците попълват информация за наличието на собствени специализирани транспортни средства. Това указание е неточно, тъй като въвежда изискване транспортните средства непременно да са собственост на участника, а подобно изискване би противоречало на друг текст от същото обявление, който допуска специализираните превозни средства да бъдат не само собствени, но и наети.